EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE
FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS - CONTRATO DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA - PRAZO DE
TOLERÂNCIA DE 180 (CENTO E OITENTA) DIAS - PREVISÃO DE MULTA APENAS PARA
O ADQUIRENTE DO IMÓVEL EM CASO DE COBRANÇA JUDICIAL - APLICAÇÃO DA
MULTA À CONSTRUTORA - INVERSÃO - DESPESAS COM ALUGUEIS - DANOS MATERIAIS
E MORAIS EXISTENTES.
Em contrato de promessa de compra e venda
de imóvel, a previsão de um prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta)
dias para a entrega do imóvel é perfeitamente admissível, tendo em
vista que não consubstancia um período de tempo irrazoável ou
desproporcional.
"[...] Seja por princípios gerais do direito,
seja pela principiologia adotada no Código de Defesa do Consumidor,
seja, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a
prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a
hipótese de mora ou inadimplemento contratual, ficando isento de tal
reprimenda o fornecedor - em situações de análogo descumprimento da
avença. Assim, prevendo o contrato a incidência de multa moratória para o
caso de descumprimento contratual por parte do consumidor, a mesma
multa deverá incidir, em reprimenda do fornecedor, caso seja deste a
mora ou o inadimplemento. Assim, mantém-se a condenação do fornecedor -
construtor de imóveis - em restituir integralmente as parcelas pagas
pelo consumidor, acrescidas de multa de 2% (art. 52, § 1º, CDC),
abatidos os aluguéis devidos, em vista de ter sido aquele, o fornecedor,
quem deu causa à rescisão do contrato de compra e venda de imóvel."
(STJ, REsp 955134/SC, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, 28/12/2012).
A
existência de cláusulas contratuais prevendo penalidades mais graves
para o adquirente do imóvel, no que tange ao pagamento mensal e imediato
de encargos moratórios e ao ajuizamento de ação para assegurar o
cumprimento do contrato, configura abuso que deve ser afastado pelo
Poder Judiciário, para que referidas penalidades se apliquem também à
construtora, mantendo-se, pois, o equilíbrio contratual.
O
comprador tem direito ao ressarcimento do valor correspondente ao
aluguel mensal do imóvel onde reside, uma vez que referida despesa
decorre do descumprimento contratual, caracterizado pela injustificada
demora na entrega do imóvel habitacional adquirido.
"O demasiado
atraso na entrega de um imóvel para o comprador, além de causar
indiscutíveis prejuízos de ordem financeira, acarreta, de modo evidente,
um dano moral, que decorre da grave frustração advinda do fato de se
ter quitado um imóvel, confiando na idoneidade da empresa construtora, e
de não se poder para ele se mudar, em razão de injustificado atraso na
conclusão da obra." (TJMG, Apelação Cível n° 1.0024.10.279905-3/004,
Rel. Des. Evandro Lopes da Costa Teixeira).
Primeiro recurso provido em parte; segundo recurso não provido.
APELAÇÃO
CÍVEL Nº 1.0145.12.018827-4/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - 1º
APELANTE: NEOVANDER APARECIDO TEODORO DE ALMEIDA - 2º APELANTE: API SPE
26 PLANEJAMENTO E DESENVOLVIMENTO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁR -
APELADO(A)(S): API SPE 26 PLANEJAMENTO E DESENVOLVIMENTO DE
EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁR, NEOVANDER APARECIDO TEODORO DE ALMEIDA,
ASACORP EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S/A
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 10ª CÂMARA CÍVEL do
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata
dos julgamentos, à unanimidade, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO
RECURSO E NEGAR PROVIMENTO AO SEGUNDO.
DES. VEIGA DE OLIVEIRA
RELATOR.
DES. VEIGA DE OLIVEIRA (RELATOR)
V O T O
Trata-se de apelações interpostas por NEOVANDER APARECIDO
TEODORO DE ALMEIDA (1º Apelante) e API SPE 26 - PLANEJAMENTO E
DESENVOLVIMENTO DE EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. (2ª Apelante)
contra sentença do Meritíssimo Juiz da 8ª Vara Cível da comarca de Juiz
de Fora, proferida nos autos da ação de obrigação de fazer c/c
indenizatória por danos materiais e morais ajuizada pelo 1º Apelante
contra a 2ª Apelante e Asacorp Empreendimentos e Participações S/A.
Em sua sentença, o douto Juiz primevo suscitou, de
ofício, preliminar de ilegitimidade passiva da parte Asacorp
Empreendimentos e Participações S/A., julgando, quanto a ela, o processo
extinto, sem resolução de mérito, condenando o 1º Apelante ao pagamento
de 20% (vinte por cento) das custas do processo.
De outro norte, julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados pelo 1º Apelante para (fls. 102/103):
1)
fixar a "pena convencional de 0,5% do preço da unidade, por mês ou
fração de mês de atraso, à vista, nos termos da cláusula sexta, XXII, a
ser posteriormente apurada e exigível 05 dias úteis após a entrega da
unidade";
2) condenar a 2ª Apelante a pagar ao 1º Apelante a
quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) a título de compensação por
danos morais, atualizada pelos índices da Corregedoria-Geral de Justiça,
a partir da data da prolação da sentença, e acrescidos de juros de 1%
(um por cento) ao mês contados da data do evento danoso, qual seja,
novembro de 2011, prazo final para a entrega do imóvel;
3)
condenar a 2ª Apelante a restituir ao 1º Apelante os valores por ele
despendidos a título de alugueis referentes aos meses de novembro de
2011, data prevista para a entrega do imóvel, dezembro de 2011 e janeiro
e fevereiro de 2012, cada qual no valor de R$ 390,00 (trezentos e
noventa reais), atualizados pelos índices da Corregedoria-Geral de
Justiça e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, a partir dos
respectivos desembolsos.
Por fim, condenou a 2ª
Apelante ao pagamento de 50% (cinqüenta por cento) das custas
processuais e honorários advocatícios fixados em 20% (vinte por cento)
sobre o valor total e atualizado da condenação, condenando o 1º Apelante
a arcar com o restante das custas do processo e honorários advocatícios
de 10% (dez por cento) sobre o valor total e atualizado da condenação.
O 1º Apelante pleiteia a reforma da sentença para que
sejam julgados procedentes seus demais pedidos, quais sejam:
1) determinar a entrega imediata da unidade habitacional do 1º Apelante, com expedição de mandado de imissão na posse;
2) declarar a nulidade da cláusula contratual que institui a carência/tolerância do prazo de entrega pactuado;
3)
majorar a cláusula penal para 1% (um por cento) sobre o valor
atualizado do imóvel, determinando-se que seja paga de forma mensal;
4) inverter a multa prevista na cláusula nona, V, em benefício do 1º Apelante;
5)
condenar a 2ª Apelante ao pagamento dos danos materiais referentes aos
alugueis desde a data de entrega pactuada, qual seja, maio de 2011, até a
data da efetiva entrega;
6) majorar o valor fixado a título de
compensação por danos morais, fixando-o em quantia acima de R$ 20.000,00
(vinte mil reais).
A 2ª
Apelante, por seu turno, pede a reforma da sentença para que sejam
julgados improcedentes os pleitos iniciais relativos à indenização por
danos materiais e compensação por danos morais. Sucessivamente, pede a
diminuição do valor fixado a título de compensação por danos morais.
Intimada, a 2ª Apelante apresentou contrarrazões,
suscitando preliminar de não conhecimento do recurso e, no mérito,
rebatendo os argumentos expendidos pelo 1º Apelante, pugnando pelo
desprovimento do recurso.
O 1º Apelante não apresentou contrarrazões, conquanto devidamente intimado.
É este, em epítome, o relatório. Decido.
Conheço dos recursos, uma vez que se encontram presentes os pressupostos de admissibilidade.
A 2ª Apelante suscita, em suas contrarrazões, preliminar
de não conhecimento do recurso interposto pelo 1º Apelante, em virtude
de ausência de fundamentação e de ataque às razões presentes na
sentença.
A preliminar improcede.
As razões recursais do primeiro apelo deixam clara a insurgência
do 1º Apelante contra os pontos da sentença que lhe foram desfavoráveis,
e foram devidamente apontados os fundamentos de fato e de direito que
amparam suas pretensões recursais.
Sem maiores delongas, rejeito a preliminar.
Passa-se à análise da primeira apelação, interposta por
NEOVANDER APARECIDO TEODORO DE ALMEIDA, em relação aos itens "a", "b",
"c" e "d" elencados em sua peça recursal (fls. 113), no tocante à
imediata entrega do imóvel, à cláusula que prevê prazo de tolerância
para entrega do imóvel, ao encargo moratório e à multa por necessidade
de cobrança em Juízo. Os demais itens serão analisados em conjunto com a
segunda apelação, uma vez que tratam da mesma matéria referente aos
danos materiais e morais que o 1º Apelante alega ter suportado.
Inicialmente, salienta-se que no caso dos autos não restam
dúvidas de que se aplicam os benefícios do CDC, uma vez que se trata de
relação de consumo, ante a aquisição ou utilização pelo 1º Apelante de
produto ou serviço como destinatário final, nos termos do caput do
artigo 2o, bem como do § 2o, do artigo 3o, todos do referido Diploma
Legal.
Dessa forma, em sendo aplicável o Código de
Defesa do Consumidor, é permitida a revisão das cláusulas contratuais
pactuadas, ante o fato de que o princípio do pacta sunt servanda, há
muito, vêm sofrendo mitigações, mormente diante dos princípios da boa-fé
objetiva, da função social dos contratos e do dirigismo contratual. O
princípio do pacta sunt servanda não pode servir de escudo à prevalência
de estipulações leoninas, não sendo motivo a impedir que o Judiciário
declare a ineficácia de eventuais cláusulas abusivas.
Desse modo, tem-se que merece acolhida o pedido do 1º Apelante
relativo à entrega imediata da unidade habitacional adquirida.
É incontroverso que, até a presente data, a 2ª Apelante não
entregou ao 1º Apelante o imóvel objeto do contrato firmado entre as
partes. A 2ª Apelante não nega, em suas razões recursais, que o 1º
Apelante está em dia com suas obrigações contratuais e que ainda não lhe
entregou o imóvel em comento.
Ora, se o 1º
Apelante cumpriu e cumpre com as obrigações contratuais assumidas, deve a
2ª Apelante também proceder ao cumprimento de suas obrigações,
especialmente no tocante à entrega do imóvel, cujo termo para
cumprimento já foi alcançado há mais de ano.
Assim, a 2ª Apelante deve ser compelida a entregar ao 1º Apelante,
imediatamente, o imóvel por ele adquirido, sob pena de incidir o encargo
moratório previsto no contrato firmado entre as partes, conforme será
exposto a seguir.
Em relação ao pleito de
declaração de nulidade da cláusula contratual que institui prazo de
tolerância para a entrega do imóvel, sem razão o 1º Apelante.
Conforme bem observado pelo Juiz primevo, tem-se que a
previsão no contrato de promessa de compra e venda pactuado entre as
partes acerca da existência de um prazo de tolerância de cento e oitenta
(180) dias para a entrega do imóvel (Cláusula Sexta, item VII - fls.
25) é perfeitamente admissível, tendo em vista que não consubstancia um
período de tempo irrazoável ou desproporcional.
O
Eg. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quando do julgamento da
apelação de n° 70048800296, de relatoria da Em. DES.ª LIÉGE PURICELLI
PIRES ao decidir sobre questão idêntica, inclusive com o mesmo prazo de
tolerância, assim se manifestou:
"Os autores, em suas razões
recursais, sustentam que deve ser desconsiderado o prazo de tolerância
previsto no contrato quanto à entrega do imóvel, declarando-se nula tal
cláusula (9.1), haja vista que, na qualidade de consumidores, foram
vinculados à oferta no sentido de que o bem lhes seria entregue em
outubro de 2009. Requerem seja este o marco inicial considerado para
fins de incidência dos encargos moratórios fixados na sentença.
Não lhes assiste razão quanto a tal aspecto.
Apesar
de efetivamente vinculada a oferta no sentido de que o imóvel seria
entregue em outubro de 2009, os autores consentiram com a previsão do
prazo de tolerância de 180 dias previsto na cláusula n. 9.1 do pacto
(fl. 38).
Tal previsão contratual está redigida em letras
grandes, foi alcançado o contrato aos autores, tanto que o acostaram à
inicial, e não se vê qualquer abusividade, pois é sabida dificuldade do
ramo da construção quanto à mão de obra e dias que não se mostram úteis
para o trabalho. É normal, portanto, que haja um prazo de tolerância
para fins de entrega do imóvel. Esperar o contrário seria realmente
ótimo, mas infelizmente não é a realidade brasileira. Correto o
construtor, portanto, ao não iludir o consumidor e prever, no pacto com
ele firmado, que pode ser elastecido o prazo para a entrega.
Por
tais motivos, não há ofensa ao art. 30 do Código de Defesa do
Consumidor, pois o prazo de outubro de 2009 integrou o contrato, assim
como o prazo de tolerância de 180 dias. Tampouco há falar em ofensa ao
art. 54, §4º, do mesmo Diploma, pois as cláusulas acerca da
possibilidade de tolerância estão redigidas em título com destaque ('IX.
A CONSTRUÇÃO E O PRAZO DA OBRA'), permitindo sua imediata e fácil
compreensão pelo consumidor."
Portanto, não há que se falar em abusividade do item VII, da cláusula
sexta, que prevê um prazo de tolerância para a entrega do imóvel de
cento e oitenta (180) dias.
No que tange à
majoração da cláusula penal - fixada a favor do 1º Apelante, em caso de
mora da 2ª Apelante - para 1% (um por cento) sobre o valor atualizado do
imóvel, determinando-se o seu pagamento mensal por parte da 2ª
Apelante, e inversão da multa prevista na cláusula nona, item V, em
benefício do 1º Apelante, conclui-se que razão lhe assiste em parte.
O percentual fixado a título de cláusula penal não deve
ser alterado. É de se ver que os encargos moratórios previstos para cada
uma das partes - cláusula segunda, item XV, em caso de mora do 1º
Apelante, e cláusula sexta, item XXII, em caso de mora da 2ª Apelante -
foram estabelecidos de forma equilibrada, observando-se que cada qual é
calculado tendo como base quantias diversas. Ao fim e ao cabo, os
valores eventualmente devidos por uma ou outra parte, em caso de mora,
mostram-se razoáveis e suficientes para atingir o fim a que se destinam.
Da leitura da cláusula segunda, item XV, vê-se que os
juros moratórios, a multa e a correção monetária que incidiriam caso o
1º Apelante atrasasse os pagamentos teriam como base de cálculo o valor
das parcelas em atraso. Vale dizer, se o valor da parcela for de R$
220,36 (duzentos e vinte reais e trinta e seis centavos), conforme
apontado pelo 1º Apelante às fls. 07, os juros de 1% (um por cento) ao
mês, a multa de 2% (dois por cento) e a correção monetária seriam
calculados em relação a esse valor, sendo de fácil constatação que o
montante que seria pago pelo 1º Apelante a título de encargos moratórios
se mostraria razoável e adequado.
De outro norte,
o encargo moratório previsto na cláusula sexta, item XXII, para o caso
de não entrega do imóvel pela 2ª Apelante depois de transcorrido o prazo
de tolerância, foi fixado em 0,5% (meio por cento) sobre o preço da
unidade, ou seja, sobre R$ 76.000,01 (setenta e seis mil reais e um
centavo). Mais uma vez, constatasse facilmente que o montante que seria
pago pela 2ª Apelante ao 1º Apelante, em caso de sua mora, seria
razoável e adequado.
Não obstante, a parte final
da cláusula sexta, item XXII, prevendo que o encargo moratório a ser
eventualmente pago pela 2ª Apelante somente seria exigível cinco (05)
dias úteis após a entrega da unidade, mostra-se iníqua, abusiva, sendo
certo que os encargos moratórios devidos pelo 1º Apelante seriam
cobrados e exigidos tão logo se configurasse a sua mora, inseridos nas
parcelas subseqüentes devidas por ele.
Finalmente,
quanto à inversão da multa prevista no item V, da Cláusula Nona, tem-se
que é devida, por clara ofensa ao inciso XII, do artigo 51, do Código
de Defesa do Consumidor.
Quanto às conclusões dos
dois parágrafos imediatamente anteriores a este, mister salientar que,
em recente decisão publicada em 29/08/2012, a 4ª Turma do Colendo
Superior Tribunal de Justiça proferiu, de forma unânime, decisão de
relatoria do Ministro Luis Felipe Salomão que considerou abusiva a
previsão de penalidade apenas ao consumidor, no caso de mora ou
inadimplemento contratual, ficando isento de qualquer reprimenda o
fornecedor.
A ementa do referido acórdão ficou assim redigido:
"DIREITO
DO CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO POR CULPA DA CONSTRUTORA
(VENDEDOR). DEFEITOS DE CONSTRUÇÃO. ARBITRAMENTO DE ALUGUÉIS EM RAZÃO DO
USO DO IMÓVEL. POSSIBILIDADE. PAGAMENTO, A TÍTULO DE SUCUMBÊNCIA, DE
LAUDO CONFECCIONADO EXTRAJUDICIALMENTE PELA PARTE VENCEDORA.
DESCABIMENTO. EXEGESE DOS ARTS. 19 E 20 DO CPC. INVERSÃO DE CLÁUSULA
CONTRATUAL QUE PREVIA MULTA EXCLUSIVAMENTE EM BENEFÍCIO DO FORNECEDOR,
PARA A HIPÓTESE DE MORA OU INADIMPLEMENTO DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE.
1.
Apesar de a rescisão contratual ter ocorrido por culpa da construtora
(fornecedor), é devido o pagamento de aluguéis, pelo adquirente
(consumidor), em razão do tempo em que este ocupou o imóvel. O pagamento
da verba consubstancia simples retribuição pelo usufruto do imóvel
durante determinado interregno temporal, rubrica que não se relaciona
diretamente com danos decorrentes do rompimento da avença, mas com a
utilização de bem alheio. Daí por que se mostra desimportante indagar
quem deu causa à rescisão do contrato, se o suporte jurídico da
condenação é a vedação do enriquecimento sem causa. Precedentes.
2.
Seja por princípios gerais do direito, seja pela principiologia adotada
no Código de Defesa do Consumidor, seja, ainda, por comezinho
imperativo de equidade, mostra-se abusiva a prática de se estipular
penalidade exclusivamente ao consumidor, para a hipótese de mora ou
inadimplemento contratual, ficando isento de tal reprimenda o fornecedor
- em situações de análogo descumprimento da avença. Assim, prevendo o
contrato a incidência de multa moratória para o caso de descumprimento
contratual por parte do consumidor, a mesma multa deverá incidir, em
reprimenda do fornecedor, caso seja deste a mora ou o inadimplemento.
Assim, mantém-se a condenação do fornecedor - construtor de imóveis - em
restituir integralmente as parcelas pagas pelo consumidor, acrescidas
de multa de 2% (art. 52, § 1º, CDC), abatidos os aluguéis devidos, em
vista de ter sido aquele, o fornecedor, quem deu causa à rescisão do
contrato de compra e venda de imóvel.
3. Descabe, porém, estender
em benefício do consumidor a cláusula que previa, em prol do
fornecedor, a retenção de valores a título de comissão de corretagem e
taxa de serviço, uma vez que os mencionados valores não possuem natureza
de cláusula penal moratória, mas indenizatória.
4. O art. 20,
caput e § 2º, do Código de Processo Civil enumera apenas as
consequências da sucumbência, devendo o vencido pagar ao vencedor as
"despesas" que este antecipou, não alcançando indistintamente todos os
gastos realizados pelo vencedor, mas somente aqueles "endoprocessuais"
ou em razão do processo, quais sejam, "custas dos atos do processo", "a
indenização de viagem, diária de testemunha e remuneração do assistente
técnico". Assim, descabe o ressarcimento, a título de sucumbência, de
valores despendidos pelo vencedor com a confecção de laudo
extrajudicial, mediante a contratação de perito de sua confiança.
Precedentes.
5. Recurso especial parcialmente provido." (STJ, REsp 955134 / SC, Rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO, 28/12/2012).
Extrai-se o seguinte excerto do voto:
"4.
No que concerne à cláusula contratual que previa reprimenda por
mora/inadimplemento apenas em benefício do vendedor/fornecedor, para
abarcar a hipótese de mora do comprador/consumidor, apenas em parte
assiste razão à recorrente.
4.1. De fato, não se percebe, pela
literalidade das disposições do Código de Defesa do Consumidor (CDC),
regra expressa que preveja a inversão, em benefício do consumidor, de
cláusula penal que amparava com exclusividade o fornecedor.
Não obstante, o espírito do Codex, de forma eloquente, informa ser imperiosa a adoção dessa providência.
Cumpre
ressaltar, primeiramente, que o Código de Defesa do Defesa optou por
fórmulas abertas para a nunciação das chamadas 'práticas abusivas' e
'cláusulas abusivas', lançando mão de um rol meramente exemplificativo
para descrevê-las.
Daí a menção não exauriente contida nos arts. 39 e 51:
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras práticas abusivas [...];
Art.
51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais
relativas ao fornecimento de produtos e serviços que [...].
As
técnicas de interpretação do Código de Defesa do Consumidor devem levar
em conta o art. 4º daquele diploma, o qual contém uma espécie de lente
pela qual devem ser examinados os demais dispositivos, notadamente por
estabelecer os objetivos da política nacional das relações de consumo e
princípios que devem ser respeitados - dentre os quais se destacam, no
que interessa ao caso concreto, a 'harmonia das relações de consumo' e o
'equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores'.
O
magistério de Eros Roberto Graus explicita bem a forma pela qual devem
ser entendidos os objetivos e princípios adotados pelo CDC, sobretudo,
no artigo 4º:
[...] eu diria que o art. 4º do Código de Defesa do
Consumidor é uma norma-objeto, porque define os fins da política
nacional das relações de consumo, quer dizer, ela define resultados a
serem alcançados. Todas as normas de conduta e todas as normas de
organização, que são as demais normas que compõem o Código do
Consumidor, instrumentam a realização desses objetivos, com base nos
princípios enunciados no próprio art. 4º. Para que existem, por que
existem essas normas? Para instrumentar a realização dos fins definidos
no art. 4º. Assim, todas as normas de organização e conduta contidas no
Código do Consumidor, devem ser interpretadas teleologicamente,
finalisticamente, não por opção do intérprete, mas porque essa é uma
imposição do próprio Código. O que significa isso? Sabemos que a
interpretação não é uma ciência, é uma prudência. Nela chegamos a mais
de uma solução correta, tendo de fazer uma opção por uma delas do de
fazer uma opção por uma delas. A circunstância de existirem
normas-objeto que determinam a interpretação de normas de organização e
de conduta estreita terrivelmente a possibilidade dessa opção, porque a
única interpretação correta é aquela que seja adequada à instrumentação
da realização dos fins, no caso, os fins estipulados no art. 4º do CDC.
(GRAU, Eros Roberto. Direito do consumidor: fundamentos do direito do
consumidor. Cláudia Lima Marques e Bruno Miragem (org.). São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 2011, Coleção doutrinas essenciais, v.
I), pp. 165-166, sem grifo no original).
A par da exigência de
que as relações entre consumidores e fornecedores sejam equilibradas
(art. 4º, inciso III), tem-se também como um direito básico do
consumidor a 'igualdade nas contratações' (art. 6º, inciso II) e outros
direitos não previstos no CDC, mas que derivem 'dos princípios gerais de
direito' e da 'equidade' (art. 7º).
Não fosse o bastante, o art.
51, ao enumerar algumas cláusulas tidas por abusivas, deixa claro que
nos contratos de consumo deve haver reciprocidade de direitos entre
fornecedores e consumidores, mostrando-se abusivas, por exemplo, as
cláusulas contratuais que:
IX - deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;
XI - autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;
XII
- obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua
obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;
Relevante
notar também que a Portaria n. 4, de 13.3.1998, da Secretaria de
Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE/MJ) previu como abusivas
as cláusulas que: '6- estabeleçam sanções em caso de atraso ou
descumprimento da obrigação somente em desfavor do consumidor'.
Ressalte-se,
por outro lado, que as disposições contidas em normas infralegais, por
expressa disposição do CDC, inserem-se na categoria de outros direitos
'decorrentes [...] de regulamentos expedidos pelas autoridades
administrativas competentes' (art. 7º, CDC).
E o próprio Supremo
Tribunal Federal, no julgamento da ADI 1.990/DF, que impugnava o Decreto
n. 2.181/97 e a Portaria n. 3, de 19.3.1999, da SDE/MJ, sufragou a tese
de ser possível a existência de novas cláusulas abusivas acrescentadas
ao sistema consumerista pelo legislador infraconstitucional - como foi o
caso do mencionado Decreto e das Portarias da SDE/MJ -, não havendo se
falar, segundo o entendimento do STF, de ofensa ao texto constitucional
(ADI 1990/DF, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, julgado em
5/5/1999, DJ 25-6-1999).
Finalmente, ressalto que essa tendência
é mundial, de se exigir reciprocidade entre as penalidades impostas ao
consumidor e ao fornecedor, tendo sido adotada na Diretiva n. 93/13, do
Conselho da Comunidade Econômica Européia (CEE), de 5.4.93, nos termos
do art. 1º, alínea 'd', do Anexo:
1. Cláusulas que têm como objetivo ou como efeito:
[...]
d)
Permitir ao profissional reter montantes pagos pelo consumidor se este
renunciar à celebração ou execução do contrato, sem prever o direito de o
consumidor receber do profissional uma indenização de montante
equivalente se for este a renunciar.
4.2. Com efeito, seja por
princípios gerais do direito, ou pela principiologia adotada no Código,
seja, ainda, por comezinho imperativo de equidade, mostra-se abusiva a
prática de se estipular penalidade exclusivamente ao consumidor, para a
hipótese de mora ou inadimplemento contratual, ficando isento de tal
reprimenda o fornecedor - em situações de análogo descumprimento da
avença.
Assim, prevendo o contrato a incidência de multa
moratória para o caso de descumprimento contratual por parte do
consumidor, a mesma multa deverá incidir, em reprimenda do fornecedor,
caso seja deste a mora ou o inadimplemento."
Dessa forma, deverá a 2ª Apelante estar sujeita também à
incidência e possibilidade de cobrança mensal da penalidade a ela
imposta pela cláusula sexta, item XXII, desde a data em que deveria ter
entregue o imóvel ao 1º Apelante até a data de sua efetiva entrega, além
de ser compelida ao pagamento da multa de 10% (dez por cento) um
virtude de ter descumprido cláusulas contratuais e de ter sido
necessário ao 1º Apelante ingressar em Juízo para exigir o seu
cumprimento por parte da 2ª Apelante.
Passa-se,
agora, à análise dos recursos de ambas as partes no que tange aos danos
materiais e morais que o 1º Apelante alega ter suportado. Os danos
materiais guardam relação com os alugueis de imóvel residencial pagos
pelo 1º Apelante em virtude da não entrega do imóvel na data pactuada, e
os danos morais se vinculam ao longo e injustificado atraso dessa
entrega.
No que tange aos danos materiais, em
sintonia com a orientação jurisprudencial do Colendo Tribunal Superior,
deve a 2ª Apelante ressarcir ao 1º Apelante o valor correspondente ao
aluguel custeado em razão do descumprimento do contrato. A razão para o
pagamento dessa indenização é a mesma dos casos em que o comprador
pleiteia lucros cessantes, vendo-se impossibilitado de locar seu imóvel
em virtude do atraso injustificado da vendedora. Em ambos os casos, há
perdas materiais ocasionadas por descumprimento contratual da vendedora
do imóvel.
Nesse sentido:
"DIREITO CIVIL.
PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. INADIMPLEMENTO
PARCIAL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA. CLÁUSULA PENAL. PERDAS E
DANOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE.
1.- A obrigação de indenizar é
corolário natural daquele que pratica ato lesivo ao interesse ou direito
de outrem. Se a cláusula penal compensatória funciona como pre-fixação
das perdas e danos, o mesmo não ocorre com a cláusula penal moratória,
que não compensa nem substitui o inadimplemento, apenas pune a mora.
2.-
Assim, a cominação contratual de uma multa para o caso de mora não
interfere na responsabilidade civil decorrente do retardo no cumprimento
da obrigação que já deflui naturalmente do próprio sistema.
3.- O
promitente comprador, em caso de atraso na entrega do imóvel adquirido
pode pleitear, por isso, além da multa moratória expressamente
estabelecida no contrato, também o cumprimento, mesmo que tardio da
obrigação e ainda a indenização correspondente aos lucros cessantes pela
não fruição do imóvel durante o período da mora da promitente
vendedora.
4.- Recurso Especial a que se nega provimento." (REsp
1355554/RJ - RECURSO ESPECIAL 2012/0098185-2 - Relator: Ministro Sidnei
Beneti - Órgão Julgador: T3 - Terceira Turma do STJ - Data do
Julgamento: 06/12/2012).
Logo, restando incontroverso o descumprimento contratual pela 2ª
Apelante, o que impôs e impõe ao 1º Apelante despesas afetas à locação
de imóvel residencial, é devida a condenação da 2º Apelante o pagamento
ao 1º Apelante, a título de indenização por danos materiais, dos
aluguéis por ele despendidos desde o mês subseqüente ao prazo de
tolerância de cento e oitenta (180) dias, contados após a data prevista
para entrega do imóvel, qual seja, 31 de novembro de 2011 (fls. 19), até
a data em que se efetivar a entrega do imóvel adquirido.
Os valores dos alugueis pagos pelo 1º Apelante deverão ser
calculados em fase de liquidação, sendo certo que a apresentação dos
comprovantes de pagamento na contestação ou junto com a petição recursal
não influenciam no julgamento do mérito da ação e dos recursos.
Finalmente, quanto aos danos morais, tem-se que não assiste razão a nenhuma das partes.
O dano moral pode ser conceituado de maneira simples e
precisa como sendo aquele que provoca uma lesão a um direito da
personalidade. Assim, o dano moral, independentemente de prejuízo
material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer
atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra,
dignidade, a vida íntima e privada, além da atividade profissional, a
reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros.
O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da
ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material,
originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima,
trazendo-lhe sensações e emoções negativas. É o que se convencionou
chamar de dano moral puro.
Embora, em regra, o
inadimplemento contratual não permita o reconhecimento de dano moral, no
caso concreto verifica-se que o 1º Apelante não sofreu apenas mero
aborrecimento, tendo em vista que o atraso injustificado da obra
inviabilizou a efetiva utilização do imóvel por um longo período,
fazendo com que ele adiasse seus planos de mudança e continuasse pagando
alugueis de imóvel residencial.
Nesse sentido já
se pronunciou o Em. Relator Evandro Lopes da Costa Teixeira no
julgamento da apelação cível 1.0024.10.279905-3/004, nos seguintes
termos:
"No que concerne à indenização por danos morais, o STJ
tem entendimento pacificado de que o simples descumprimento de contrato
não enseja o dano extrapatrimonial.
Também é sabido que o mero dissabor não pode ser alçado ao patamar do dano moral.
No entanto, no caso em exame, não se trata de simples descumprimento de contrato de que tenha decorrido mero dissabor.
Isso
porque a propriedade, em nosso ordenamento jurídico, está atrelada a
uma função social, sendo de conhecimento comum que o brasileiro, em
especial da sofrida classe média, sonha com a casa própria para nele
residir com sua família, para isso envidando todos os esforços.
Por
essa razão, o demasiado atraso na entrega de um imóvel para o
comprador, além de causar indiscutíveis prejuízos de ordem financeira,
acarreta, de modo evidente, um dano moral, que decorre da grave
frustração advinda do fato de se ter quitado um imóvel, confiando na
idoneidade da empresa construtora, e de não se poder para ele se mudar,
em razão de injustificado atraso na conclusão da obra.
Por conseqüência, em casos como o dos autos, é forçoso reconhecer a ocorrência do dano moral."
Portanto, resta caracterizada situação ensejadora do dano moral passível de compensação.
Com relação ao quantum fixado a título de danos morais,
entende este Relator que o valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) se
coaduna com os danos morais sofridos pelo 1º Apelante, levando-se em
consideração a proporcionalidade e razoabilidade, a fim de suprir o
caráter punitivo-pedagógico do dano moral, não se afigurando, pelo seu
montante, como exagerado a ponto de se constituir em fonte de renda, já
que tem o nítido caráter compensatório.
Ex
positis, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao primeiro apelo, determinando à 2ª
Apelante que proceda à entrega imediata da unidade habitacional
adquirida pelo 1º Apelante, condenando-a a pagar ao 1º Apelante a
quantia de 0,5% (meio por cento) do preço da unidade, por mês ou fração
de mês de atraso, desde a data de 31 de novembro de 2011 até a data da
entrega do imóvel adquirido por ele, determinando que os valores são e
serão exigíveis pelo 1º Apelante a cada mês em que a 2ª Apelante esteve e
estiver em mora. Para tanto, declaro a nulidade da parte final da
cláusula sexta, item XXII, no que tange à data de exigibilidade desses
valores.
Condeno a 2ª Apelante a pagar ao 1º
Apelante a quantia de 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado do
contrato, em observância à cláusula nona, item V, do contrato firmado
entre as partes, tendo-se em vista que ele precisou ingressar em Juízo
para assegurar o cumprimento do contrato por parte dela.
Finalmente, condeno a 2ª Apelante a pagar ao 1º Apelante os
valores de todos os alugueis que foram e vierem a ser comprovadamente
pagos por ele, relativos ao imóvel residencial que precisou alugar em
virtude da não entrega do imóvel em comento na data final estabelecida
no contrato. Esses valores são devidos a partir da data de 31 de
novembro de 2011 até a data da efetiva entrega do imóvel adquirido pelo
1º Apelante, e deverão ser calculados em sede de liquidação.
De outro norte, NEGO PROVIMENTO à segunda apelação.
Tendo-se em vista a sucumbência recíproca das partes,
maior da 2ª Apelante, condeno-a ao pagamento de 80% (oitenta por cento)
das custas e despesas processuais e recursais, e honorários de
sucumbência no importe de 20% (vinte por cento) do valor total da
condenação.
O 1º Apelante deverá arcar com 20%
(vinte por cento) das custas e despesas processuais e recursais, e com
honorários de sucumbência no percentual de 10% (dez por cento) do valor
total da condenação, podendo ser operada a compensação.
DESA. MARIÂNGELA MEYER (REVISORA) - De acordo com o(a) Relator(a).
DES. PAULO ROBERTO PEREIRA DA SILVA - De acordo com o(a) Relator(a).
SÚMULA: "PRIMEIRO RECURSO PROVIDO EM PARTE; SEGUNDO RECURSO NÃO PROVIDO"
Fonte: TJMG