Número do processo: 1.0024.08.117893-1/001
EMENTA: MONITÓRIA. HONORÁRIOS PERICIAIS. CABIMENTO CONTRA A FAZENDA PÚBLICA. PRESCRIÇÃO ÂNUA. INOCORRÊNCIA. AUTOR BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. PAGAMENTO. ÔNUS DO ESTADO. I - É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública, nos termos do enunciado da Súmula nº. 339 do Superior Tribunal de Justiça. Preliminar rejeitada. II - Somente após o trânsito em julgado da sentença que arbitrara honorários periciais, começa a fluir a contagem do prazo prescricional de cinco anos, previsto no art. 1º do Decreto nº. 20.910/32. Prejudicial de mérito afastada. III - A legislação que rege a assistência judiciária assegura ao beneficiário, inclusive, o encargo com os honorários periciais, de modo que, litigando a parte sob o pálio da gratuidade, compete ao Estado o dever de custear o pagamento da verba, como corolário da garantia prevista no art. 5º, inciso LXXXIV, da CR/88. IV - A condenação por litigância de má-fé só é cabível caso demonstrado cabalmente dolo processual em detrimento à parte contrária.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.08.117893-1/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): ESTADO MINAS GERAIS - APELADO(A)(S): HIDERALDO YANK MARTINS E SOUZA - RELATOR: EXMO. SR. DES. FERNANDO BOTELHO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 8ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência da Desembargadora TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.
Belo Horizonte, 12 de agosto de 2010.
DES. FERNANDO BOTELHO - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
Proferiu sustentação oral, pelo apelado, o Dr. Murilo Cláudio Coelho.
O SR. DES. FERNANDO BOTELHO:
RELATÓRIO
Cuida-se de Apelação Cível interposta pelo ESTADO DE MINAS GERAIS contra sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública e Autarquias da comarca de Belo Horizonte/MG que, nos autos da ação de monitória proposta por HYDERALDO YANK MARTINS E SOUZA, julgou improcedentes os embargos (fls. 307/314).
Inconformado, apela o Estado de Minas Gerais, aduzindo, nas razões de fls. 315/325, a prescrição ânua da pretensão para percepção dos honorários periciais nos termos do art. 206, §1º, III do Código Civil. Batendo-se pela impossibilidade jurídica do pedido, sustenta a impossibilidade de ajuizamento de ação monitória contra Fazenda Pública, ante a incompatibilidade de procedimentos.
No mérito propriamente dito, opõe-se ao pagamento, visto que terceiro no processo que originara o crédito, argüindo, ainda, que cabe ao perito que cobra os honorários, fazê-lo oportunamente contra a parte vencida e, sendo esta beneficiária da assistência judiciária, aguardar a oportunidade prevista no art. 12 da Lei nº. 1.060/50, ou compensar, perante o juízo a quo, com outra perícia remunerada.
Contra-razões apresentadas às fls. 327/345, pelo desprovimento do recurso, requerendo, ainda, a condenação do apelante por litigância de má-fé.
É o relatório. Decido.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso de apelação.
Trata-se de recurso interposto em ação monitória, na qual pretendida condenação do Estado de Minas Gerais ao pagamento da verba honorária pericial, no valor de R$954,10 (novecentos e cinqüenta e quatro reais e dez centavos), fixada ao autor Hideraldo Yank Martins e Souza, por trabalho realizado em processos judiciais nos quais a parte vencida litigou sob o pálio da justiça gratuita.
Ao pedido formulado, opõe o Estado de Minas Gerais embargos, argüindo prescrição ânua nos termos do art. 206, §1º, inciso III do Código Civil. Aduzindo que a ação monitória é incompatível com os procedimentos previstos no Código de Processo Civil, tanto para obter sentença contra a Fazenda Pública, como para a execução contra pessoa jurídica de direito público, sustenta a impossibilidade jurídica do pedido. Meritoriamente, alega que incumbe a parte vencida, inobstante beneficiada com a justiça gratuita, o pagamento da verba honorária do perito.
Rejeitando a preliminar de impossibilidade jurídica do pedido e a prejudicial de mérito, a sentença concluiu pela improcedência dos embargos.
Tais, os contornos da lide.
I - PRELIMINAR
- Impossibilidade Jurídica do Pedido -
De se afastar, de início, a impossibilidade de ajuizamento de ação monitória em prejuízo da Fazenda Pública, ao argumento de que incompatíveis os procedimentos, nos termos do enunciado da Súmula nº. 339 do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual "...é cabível ação monitória contra a Fazenda Pública".
É certo que a ação monitória destina-se a simplificar o processo, mediante o início de prova documental, sem que isso acarrete supressão de defesa ou contraditório, não havendo, pois, que se falar em incompatibilidade de sistemática com o procedimento previsto no art. 730 do Código de Processo Civil.
Mesmo porque não se confunde o procedimento monitório com a execução, de modo que, uma vez formado o título executivo, a execução respectiva seguirá os trâmites previstos no art. 730 do Código de Processo Civil, já que o réu poderá apresentar embargos à monitória e, mesmo que não o faça em momento oportuno, poderá, após a constituição do título executivo, opor embargos à execução, cumprindo, ainda, o duplo grau de jurisdição obrigatório.
A propósito, ensina ALEXANDRE FREITAS CÂMARA:
A nosso sentir, nada impede a utilização do procedimento monitório contra a Fazenda Pública. O pagamento espontâneo da obrigação pela Fazenda (ainda que se trate de obrigação pecuniária) não irá contrariar a exigência de observância da ordem dos precatórios, porque não se trata de pagamento por cumprimento de condenação mas, como se afirmou, de pagamento espontâneo. De outro lado, a omissão da Fazenda Pública em oferecer embargos dará origem a título judicial, cuja execução será feita através do procedimento próprio (da execução contra Fazenda Pública). Por fim, o intuito maior do procedimento monitório é garantir a rápida formação do título executivo e, mesmo que se considere necessário observar o duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 475 CPC), ainda assim o ganho de tempo será imenso" (in Lições de Direito Processual Civil, v. III. 8.ed. Rio de Janeiro, 2005, p. 533).
Nesses termos, rejeito a preliminar.
II - PREJUDICIAL DE MÉRITO
- Prescrição Ânua -
Outrossim, de se afastar a prescrição ânua, nos termos do art. 206, III, do Código Civil, ante o regramento especial do Decreto nº. 20.910/32, verbis:
"Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos, contados da data do ato ou fato do qual se originarem".
No caso em apreço, bem se vê pela certidão de fls. 97 que o trânsito em julgado do decisum, em que consignada verba pericial em favor do apelado, deu-se em 16 de agosto de 2006, nascendo, daí, a fluência do prazo prescricional, em razão do princípio da actio nata.
Dessa forma, e sem perder de vista que proposta a presente ação monitória em 08/07/2008, como se vê da certidão de fls. 02-verso, antes, pois, que escoado o qüinqüênio legal, inocorre a prescrição.
Rejeito a prejudicial de prescrição.
III - MÉRITO
1 - Assistência Judiciária e Honorários periciais -
Compulsando o caderno processual, verifica-se que o apelado atuou como perito contábil, após regular nomeação do juízo, nos autos da ação de nº. 0024.03.006248-3 (fls. 48), movida por Cláudio Márcio dos Santos contra o Bradesco S/A. Departamento de Cartões (fls. 29/46).
Julgado procedente em parte o pedido inicial daquele processo, consoante cópia da sentença de fls. 78/85, as partes foram condenadas ao pagamento da verba pericial, arbitrada no importe de R$2.800,00 (dois mil e oitocentos reais), em percentual de 30% para o autor e 70% para o réu, suspensa, contudo, a exigibilidade em relação ao primeiro, por litigar sob o pálio da justiça gratuita (fls. 47).
A assistência judiciária, instituto de direito administrativo, que se diferencia do puro benefício processual da gratuidade de justiça, denota uma organização estatal ou paraestatal, que, ao lado da própria dispensa provisória das despesas processuais, assegura, ainda, o encargo com honorários periciais.
Nesse sentido, a lei especial infra-constitucional que a regula - Lei nº. 1.060/50 -, acentua em seu art. 9º que "... os benefícios da assistência judiciária compreendem TODOS os atos do processo até decisão final do litígio, em todas as instâncias" (g.n.).
Em seu art. 3º, inciso V, ao enumerar as despesas processuais alcançadas pelos benefícios da assistência judiciária, isenta expressamente os "... honorários de advogado e peritos..." (g.n.).
Evidente, por conseguinte, a impossibilidade da imposição ao jurisdicionado, beneficiário da justiça gratuita, do pagamento dos honorários periciais, do qual ex vi legis (art. 3º, inciso V, Lei nº. 1.060/50) está o mesmo isento, provisoriamente, do adiantamento.
Embora o argumento do apelante recaia sobre a aplicação do art. 33 do Código de Processo Civil, que estatui que a remuneração "... do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz", não podendo o julgador imputá-la ao Estado, vez que requerida, pela autora, a produção da prova técnica, depara-se com a abrangência de isenção do pagamento de tal despesa pela mesma, uma vez que beneficiária da assistência judiciária.
Com efeito, dada a impossibilidade de se imputar ao beneficiário da justiça gratuita o pagamento dos honorários periciais, compete, por consectário lógico-constitucional, ao Estado de Minas Gerais arcar com as custas da realização da perícia, eis que destinatário da norma que assegura aos hipossuficientes o acesso integral e gratuito à justiça, em nítida prestação de serviço público, independentemente se foi ele quem pugnou ou não pela produção da prova.
Desse modo, compete ao Estado o dever de custear o ônus, como corolário da garantia prevista no art. 5º, inciso LXXXIV, da CR/88, nomeando perito da confiança do juízo para realização dos serviços sem ônus antecipatório para a parte beneficiária da gratuidade, ou determinando realização da perícia a cargo de técnico de estabelecimento oficial especializado ou, ainda, repartição administrativa do ente público em colaboração com o Poder Judiciário.
Neste sentido, posiciona-se o Superior Tribunal de Justiça:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL, ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INCLUSÃO DOS HONORÁRIOS DE PERITO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA SUA REALIZAÇÃO. Nos termos da jurisprudência neste Tribunal, os benefícios da assistência judiciária gratuita incluem os honorários do perito, devendo o Estado assumir os ônus advindos da produção da prova pericial. O Estado não está obrigado a adiantar as despesas com a realização da prova pericial ou reembolsar esse valor ao final da demanda. Caso o perito nomeado não consinta em realizar a prova pericial gratuitamente e/ou aguardar o final do processo, deve o juiz nomear outro perito, devendo a nomeação recair em técnico de estabelecimento oficial especializado ou repartição administrativa do ente público responsável pelo custeio da prova pericial" (REsp 49.651-2/MG; Ministra NANCY ANDRIGHI; julgamento em 09/09/2002)( g.n.)
"PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO ESPECIAL - PROVA TÉCNICA - NOMEAÇÃO DE PERITO OFICIAL - INDICAÇÃO POR UMA DAS PARTES - IMPOSSIBILIDADE - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL NÃO VERIFICADO - AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1. A prova pericial deve se revestir das formalidades previstas em lei. A interpretação teleológica do art. 421 do CPC impõe ao Juízo a observância da qualificação técnica e imparcialidade do perito, sobre quem se aplicam, inclusive, as disposições atinentes ao impedimento e suspeição. 2. A assistência judiciária gratuita compreende a isenção de taxas judiciárias, custas, honorários de advogado e periciais, dentre outras despesas. 3. Dissídio jurisprudencial não verificado. 4. Recurso conhecido e provido, com relação à alínea "a" do permissivo constitucional, para determinar que o Juízo de primeira instância diligencie para que a nomeação do perito recaia em profissional não indicado por qualquer das partes" (REsp 655747/MG; Ministro JORGE SCARTEZZINI; julgamento em 12/09/2005)(g.n.).
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. INCLUSÃO DOS HONORÁRIOS DE PERITO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA SUA REALIZAÇÃO. - Nos termos da jurisprudência dominante neste Tribunal, os benefícios da assistência judiciária gratuita incluem os honorários de perito, devendo o Estado assumir os ônus advindos da produção da prova pericial. - O Estado não está obrigado a adiantar as despesas com a realização da prova pericial ou reembolsar esse valor ao final da demanda. Caso o perito nomeado não consinta em realizar a prova pericial gratuitamente e/ou aguardar o final do processo, deve o juiz nomear outro perito, devendo a nomeação recair em técnico de estabelecimento oficial especializado ou repartição administrativa do ente público responsável pelo custeio da prova pericial. Precedentes." (REsp 435448/MG; Ministra NANCY ANDRIGHI; julgamento em 04/11/2002) (g.n.).
Não é outra, aliás, a jurisprudência desta Corte de Justiça:
"Ação de cobrança. Benefícios da assistência judiciária gratuita. Inclusão dos honorários de perito, devendo o Estado assumir os ônus advindos da produção da prova pericial. Correção monetária e juros de mora, estes à taxa de 1% (um por cento), a partir da citação. Recurso desprovido" (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.08.473665-4/001 - - RELATOR: EXMO. SR. DES. NEPOMUCENO SILVA - 5ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 26/05/2009) (g.n.).
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - HONORÁRIOS PERICIAIS - PARTE SUCUMBENTE - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO - ESTADO. A assistência judiciária gratuita tem previsão constitucional, notadamente no art. 5º, inciso LXXIV, da Carta Magna, assegurando concessão integral de gratuidade aos que enfrentam insuficiência de recursos para custear o processo judicial.Se a perícia implica em despesas às partes, evidente que aquela que goza da gratuidade não estará obrigada a arcar com os custos de sua produção, incumbência que cabe ao Estado, a quem foi conferido o dever de prestar assistência aos necessitados" (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.08.449882-6/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. ARMANDO FREIRE - 1ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 08/05/2009) (g.n.)
"EMBARGOS À EXECUÇÃO. HONORÁRIOS PERICIAIS. BENEFICIÁRIO DA JUSTIÇA GRATUITA. DEVER DO ESTADO. - A justiça gratuita não comporta divisão, qual seja, ou a gratuidade é deferida em toda sua inteireza ou então é indeferida aquela ''benesse'' legal. - Concedida a justiça gratuita o beneficiário dessa fica alforriado tanto das custas quanto das despesas judiciais.- Constitui dever do Estado prestar assistência jurídica integral, nela compreendida os honorários periciais, razão pela qual, sendo realizado o trabalho pericial, constitui em dever daquele o seu pagamento, máxime quando a parte a quem lhe foi imposto o ônus, encontra-se amparada pelos benefícios da gratuidade de justiça" (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.06.993874-4/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. BELIZÁRIO DE LACERDA - 7ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 05/09/2008) (g.n.).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL. PARTE BENEFICIÁRIA DA JUSTIÇA GRATUITA. ANTECIPAÇÃO DOS HONORÁRIOS PERICIAIS. Os honorários periciais estão abrangidos pela isenção legal conferida ao beneficiário da justiça gratuita e incluem-se nos ônus da sucumbência. Técnica processual cunhada pela melhor jurisprudência ensina que o pagamento dos honorários periciais deve ocorrer ao término da demanda e recair sobre o sucumbente na ação, salvo quando beneficiário da justiça gratuita, quando ficará a cargo do Estado. Caso o perito nomeado não consinta em realizar a prova pericial gratuitamente e/ou aguardar o final do processo, deve o juiz nomear outro perito, devendo a nomeação recair em técnico de estabelecimento oficial especializado ou repartição administrativa do ente público responsável pelo custeio da prova pericial" (AGRAVO N° 1.0702.06.301873-4/002 - RELATOR: EXMO. SR. DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA - 12ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 05/04/2008) (g.n.).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - PROVA PERICIAL - HONORÁRIOS DO PERITO - RESPONSABILIDADE PELO SEU PAGAMENTO - VOTO VENCIDO. Diante da interpretação do art. 3º, inc. V, da Lei 1.060, de 05/02/1950 e do art. 5º, inc. LXXIV, da Constituição da República de 1988, enquanto perdurar a gratuidade judiciária, estará o agravante beneficiado isento do pagamento dos honorários do perito, que deverão ser suportados por quem está obrigado a prestar-lhe a assistência judiciária. Agravo provido" (AGRAVO N° 1.0024.05.749543-4/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. MARCOS LINCOLN - 10ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 26.04.2008)(g.n.).
"APELAÇÃO CÍVEL - TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL DOTADO DE ATRIBUTOS DE EXECUTORIEDADE - HONORÁRIOS PERICIAIS - LITIGANTES BENEFICIADOS PELA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - DEVER DO ESTADO. - A jurisprudência deste Tribunal e do Superior Tribunal de Justiça vem entendendo que os honorários periciais devem ser adimplidos, ao final, pelo sucumbente. Caso esteja este beneficiado pela gratuidade da justiça, caberá ao Estado o seu adimplemento por ser o responsável pela assistência judiciária gratuita e integral aos necessitados, salvo, entendo, na hipótese de revogação do benefício. - Inteligência do artigo 19 e 33 do Código de Processo Civil c/c artigo 3º da Lei n.º 1.060/1950 e do artigo 5º, inciso LXXIV da Constituição da República de 1988" (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.06.995378-4/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. SILAS VIEIRA - 8ª CÂMARA CÍVEL- PUB. 22.07.008) (g.n.).
"AGRAVO DE INSTRUMENTO - PROVA PERICIAL - ÔNUS DO PAGAMENTO - PERÍCIA REQUERIDA PELO AUTOR - JUSTIÇA GRATUITA DEFERIDA - ÔNUS DO ESTADO - DECISÃO REFORMADA. Os honorários do perito serão pagos pelo litigante que houver postulado essa prova, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo Juiz, sendo que, em qualquer circunstância, a parte beneficiária da assistência judiciária gratuita estará isenta do pagamento da aludida verba, já que a legislação é expressa em incluir nessa benesse os honorários do perito, cabendo essa responsabilidade ao Estado, a quem incumbe prestar assistência judiciária aos necessitados e garantir o acesso à Justiça" (AGRAVO N° 1.0145.07.403784-0/002 - RELATOR: EXMO. SR. DES. OTÁVIO PORTES - 16ª CÂMARA CÍVEL - PUB. 14.08.2008) (g.n.).
E ainda, julgados do TJMG em caso semelhante ao presente, de procedimento monitório:
"AÇÃO MONITÓRIA - FAZENDA PÚBLICA DEVEDORA - CABIMENTO - PRESCRIÇÃO - DECRETO 20.910/32 - VALOR EXCESSIVO - NÃO COMPROVADO - HONORÁRIOS DE PERITO - PARTE ASSISTIDA PELO BENEFÍCIO DA LEI 1.060/50 - DEVER DO ESTADO - PAGAMENTO DEVIDO. É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública. O instituto que rege a prescrição, quando devedora a Fazenda Pública, é o Decreto 20.910/32, que estabelece ser qüinqüenal referido prazo. Não há excesso na cobrança se o valor da proposta, devidamente aceita pelo juiz da causa, se coaduna à praxe da comarca. O dever de prestar assistência jurídica integral e gratuita é do Estado e não do particular. Cumpre-lhe, portanto, arcar com a remuneração do profissional chamado a contribuir para a elucidação da causa, prestigiando os princípios da moralidade e da razoabilidade e vedando o enriquecimento ilícito" (Apelação Cível 1.0024.07.771860-9/001(1); Des. MAURO SOARES DE FREITAS; julgado em 16/04/2009) (g.n.).
"CIVIL. AÇÃO MONITÓRIA. HONORÁRIOS DE PERITO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. INOCORRÊNCIA. BENEFICIÁRIO DE JUSTIÇA GRATUITA. ASSISTÊNCIA INTEGRAL SENTENÇA MANTIDA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. REDIMENSIONAMENTO. - Consoante o disposto na Súmula nº 339 do STJ, é cabível o manejo de ação monitória contra a Fazenda Pública. - Como conseqüência do dever de prestar assistência judiciária integral e gratuita, compete ao Estado o pagamento de honorários de perito que atuou como auxiliar do juízo em demanda na qual o vencido é beneficiário da justiça gratuita. - Dada a reduzida complexidade da causa e demais peculiaridades, é cabível o redimensionamento dos honorários advocatícios" (Apelação Cível 1.0024.07.762763-6/001(1); Des. ALBERTO VILAS BOAS; julgado em 05/05/2009) (g.n.).
"AÇÃO MONITÓRIA - FAZENDA PÚBLICA - CABIMENTO - LEGITIMIDADE PASSIVA - PRESCRIÇÃO AFASTADA - HONORÁRIOS PERICIAIS - JUSTIÇA GRATUITA - RESPONSABILIDADE DO ESTADO. A ação monitória é um processo de conhecimento com procedimento especial de cognição sumária, visando alcançar, de forma mais célere, a formação do título executivo, sendo cabível contra a Fazenda Pública, evidenciada, portanto, a legitimidade passiva para a causa do Estado de Minas Gerais. Em se tratando de cobrança de honorários periciais não se aplicam as disposições do Código Civil concernentes à prescrição, aplicando-se, ao contrário, o teor do Decreto nº 20.910/32, não decorrendo o prazo legal, na espécie. Os honorários do perito serão pagos pelo litigante que houver postulado essa prova, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz, sendo que, em qualquer circunstância, se esta parte for beneficiária da assistência judiciária gratuita estará isenta do pagamento da aludida verba, já que a legislação é expressa em incluir nessa benesse os honorários do perito, atribuindo-se ao Estado a responsabilidade pelo seu pagamento" (Apelação Cível 1.0024.08.968766-9/001(1); Des. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO; julgado em 21/05/2009) (g.n.).
Comprovado que deferida à parte a assistência judiciária nos autos do processo em que o requerente-apelado atuara como perito oficial (fls. 24/97), e recaindo sobre aquela mesma parte, em razão da sucumbência recíproca, o ônus de custear proporcionalmente as despesas e custas processuais, incluindo-se nestas os honorários periciais ora cobrados, não pode o Estado furtar-se de sua responsabilidade sobre o pagamento, uma vez que, consoante exposto alhures, é ele o destinatário da norma que assegura aos hipossuficientes o acesso integral e gratuito à justiça.
Com efeito, incumbe ao apelante arcar com o ônus da prova pericial quando a parte requerente estiver litigando sob os auspícios da justiça gratuita, pelo que o inconformismo recursal não merece prosperar.
Em caso semelhante ao presente, cuja relatoria ficou a cargo do e. Desembargador EDGARD PENNA AMORIM, manifestei posicionamento nesse sentido. Cite-se o aresto do referido julgado:
"ADMINISTRATIVO - AÇÃO ORDINÁRIA - HONORÁRIOS PERICIAIS - PARTE BENEFICIÁRIA DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA - DEVER DO ESTADO DE EFETUAR O PAGAMENTO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1 - Cabe ao Estado o pagamento dos serviços prestados por perito judicial, em razão dos serviços prestados a parte beneficiária da assistência judiciária. 2 - Recurso não provido" (APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0145.07.427930-1/001 - RELATOR: EXMO. SR. DES. EDGARD PENNA AMORIM - 8ª CÂMARA CÍVEL - PUB.10.02.2009) (g.n.).
2 - Litigância de Má-fé -
- DA LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ
Por fim, tenho que incabível, na espécie, o pedido de condenação do Estado de Minas Gerais nas penas de litigância de má-fé, como pretende o recorrido.
Litigância de má-fé, ensinam NELSON NERY JÚNIOR e Rosa MARIA ANDRADE, "é a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária. É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo, procrastinando o feito" (in Código Civil Anotado e Legislação Extravagante. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 371).
Dessa forma, não demonstrado de modo inequívoco prática de conduta dolosa e lesiva em detrimento da parte contrária, tenho que o mero exercício do direito de petição, vindo o apelante manifestar as razões de seu inconformismo, não tem o condão per si de ensejar a condenação por litigância de má-fé.
CONCLUSÃO
Pelo exposto, rejeitada a preliminar e afastada a prejudicial de mérito, NEGO PROVIMENTO ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença recorrida.
Custas recursais pelo apelante, isento, contudo, por prerrogativa da Lei Estadual nº. 14.939/03.
É como voto.
O SR. DES. EDGARD PENNA AMORIM:
De acordo.
A SRª. DESª. TERESA CRISTINA DA CUNHA PEIXOTO:
De acordo.
SÚMULA : NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO.
Fonte: TJMG
sexta-feira, 9 de março de 2012
Churrascaria que cobrava gorjetas e não repassava a empregados é condenada na JT
A 2ª Turma do TRT-MG manteve a sentença que reconheceu a fraude praticada por uma renomada churrascaria no pagamento dos salários de seus empregados. No caso, ficou demonstrado que o salário fixo combinado com os empregados na contratação era desmembrado em várias rubricas fictícias nos contracheques. Além disso, a partir de certo momento, a forma de pagamento nos contracheques foi alterada e passou a existir pagamento de salário "por fora". As gorjetas constantes dos recibos nunca foram pagas, apesar de serem recolhidas dos clientes.
Em seu recurso, a empresa negou qualquer sonegação do salário real do empregado. Alegou que o reclamante recebeu todos os valores discriminados nos recibos e as gorjetas eram distribuídas pelos próprios empregados.
Mas não foi o que constatou o relator do recurso, desembargador Luiz Ronan Neves Koury, após analisar as provas. Ele chamou atenção para o fato de o adicional noturno ter sido pago de forma fixa durante quatro meses. Isso, apesar de o reclamante ter trabalhado em horários variados no período noturno. Por sua vez, as rubricas "taxas de serviço" foram estranhamente pagas em valor fixo durante um tempo. Depois, passaram a ser pagas como "estimativa de gorjetas" em valores bem inferiores. Uma testemunha afirmou que depois dessa redução no contracheque o restante do salário passou a ser pago por fora, em dinheiro. A testemunha disse ainda que não recebia gorjetas.
O relator se convenceu pelas provas de que a reclamada não pagava as verbas discriminadas nos recibos. Elas simplesmente compunham o salário previamente combinado com o empregado. O real valor recebido a título de gorjeta ou taxa de serviços também não era observado, embora fossem cobradas dos clientes.
Com essas considerações, o relator manteve a sentença que fixou o valor de R$700,00 como parcela paga "por fora" e mais R$725,00 a título de gorjetas espontâneas. A reclamada foi condenada a pagar reflexos nas demais parcelas salariais. A Turma julgadora acompanhou o entendimento.
( 0001723-66.2010.5.03.0011 RO )
Fonte: TRT/MG
Em seu recurso, a empresa negou qualquer sonegação do salário real do empregado. Alegou que o reclamante recebeu todos os valores discriminados nos recibos e as gorjetas eram distribuídas pelos próprios empregados.
Mas não foi o que constatou o relator do recurso, desembargador Luiz Ronan Neves Koury, após analisar as provas. Ele chamou atenção para o fato de o adicional noturno ter sido pago de forma fixa durante quatro meses. Isso, apesar de o reclamante ter trabalhado em horários variados no período noturno. Por sua vez, as rubricas "taxas de serviço" foram estranhamente pagas em valor fixo durante um tempo. Depois, passaram a ser pagas como "estimativa de gorjetas" em valores bem inferiores. Uma testemunha afirmou que depois dessa redução no contracheque o restante do salário passou a ser pago por fora, em dinheiro. A testemunha disse ainda que não recebia gorjetas.
O relator se convenceu pelas provas de que a reclamada não pagava as verbas discriminadas nos recibos. Elas simplesmente compunham o salário previamente combinado com o empregado. O real valor recebido a título de gorjeta ou taxa de serviços também não era observado, embora fossem cobradas dos clientes.
Com essas considerações, o relator manteve a sentença que fixou o valor de R$700,00 como parcela paga "por fora" e mais R$725,00 a título de gorjetas espontâneas. A reclamada foi condenada a pagar reflexos nas demais parcelas salariais. A Turma julgadora acompanhou o entendimento.
( 0001723-66.2010.5.03.0011 RO )
Fonte: TRT/MG
quinta-feira, 8 de março de 2012
Veículo não transferido gera danos morais
Uma revendedora de veículos de Varginha, sul de Minas, e a compradora de um automóvel usado foram condenados a indenizar por danos morais o proprietário antigo, que recebeu várias multas pelo fato de o veículo não ter sido devidamente transferido. A decisão é da 9ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, que fixou a indenização em R$ 5 mil.
De acordo com o processo, em 4 de junho de 2009 um comerciante autônomo adquiriu um veículo junto à revendedora Futura Multimarcas Veículos, passando à mesma como parte do pagamento seu veículo Corsa Sedan. Segundo o comerciante, o representante da loja informou que o recibo de transferência do veículo Corsa somente seria preenchido após a sua revenda e que ele poderia ficar tranqüilo, pois uma cópia do recibo devidamente preenchido em nome do comprador com a firma reconhecida lhe seria entregue tão logo o veículo fosse vendido.
Posteriormente, o comerciante teve anotadas em seu nome uma multa e duas autuações referentes a infrações cometidas em 7 de julho e 12 e 28 de novembro de 2009. Ele então apurou que a loja vendeu o Corsa a L.P.R.G., sem que fosse efetuada a transferência do veículo no prazo de 30 dias, conforme determinado na legislação de trânsito.
O comerciante ajuizou a ação, requerendo a transferência do veículo e das multas e indenização por danos morais. Ele alega que teve sofrimento moral, uma vez que é vendedor autônomo de enxovais e faz viagens constantes, dependendo de sua habilitação, que estaria ameaçada diante da série de multas em seu nome.
A juíza Tereza Cristina Cota, da 2ª Vara Cível de Varginha, condenou a revendedora e a compradora a pagar as três multas, proceder à transferência do veículo e indenizar o comerciante por danos morais em R$ 8 mil.
Futura Multimarcas Veículos e L.P.R.G. recorreram ao Tribunal de Justiça, alegando que o comerciante não corria o risco de perder a habilitação, pois comprovou ter apenas quatro pontos na carteira e que o próprio não comunicou a venda no prazo de 30 dias, tornando-se solidariamente responsável pelas infrações. Pediram que não fossem condenadas à indenização ou que o valor fosse reduzido.
O desembargador Pedro Bernardes, relator do recurso, afirmou que a revendedora e a compradora “foram negligentes e omissas ao não promover a transferência do veículo para seus nomes no prazo legalmente previsto”. Ele inclusive citou o fato de que as revendedoras, “quando recebem veículo que será vendido em seguida, exigem a assinatura do documento de transferência em branco, no intuito de não terem ônus para transferir para si mesmas, o que não pode ser aceito.”
Quanto aos danos morais, o relator concluiu que “o lançamento de várias multas de trânsito no nome do autor, sendo o mesmo caminhoneiro, autônomo e vendedor, que depende da carteira de motorista para prover seu sustento e de sua família, decorrente da negligência das apelantes pela não transferência do veículo, merece ser considerado em demanda de indenização.”
Ele decidiu, contudo, que a indenização deveria ser reduzida para R$ 5 mil, valor que entendeu ser justo, “considerando o caso dos autos e as características de ofensores e ofendido”.
Os desembargadores Tarcísio Martins Costa e José Antônio Braga acompanharam o relator.
Fonte: TJMG
De acordo com o processo, em 4 de junho de 2009 um comerciante autônomo adquiriu um veículo junto à revendedora Futura Multimarcas Veículos, passando à mesma como parte do pagamento seu veículo Corsa Sedan. Segundo o comerciante, o representante da loja informou que o recibo de transferência do veículo Corsa somente seria preenchido após a sua revenda e que ele poderia ficar tranqüilo, pois uma cópia do recibo devidamente preenchido em nome do comprador com a firma reconhecida lhe seria entregue tão logo o veículo fosse vendido.
Posteriormente, o comerciante teve anotadas em seu nome uma multa e duas autuações referentes a infrações cometidas em 7 de julho e 12 e 28 de novembro de 2009. Ele então apurou que a loja vendeu o Corsa a L.P.R.G., sem que fosse efetuada a transferência do veículo no prazo de 30 dias, conforme determinado na legislação de trânsito.
O comerciante ajuizou a ação, requerendo a transferência do veículo e das multas e indenização por danos morais. Ele alega que teve sofrimento moral, uma vez que é vendedor autônomo de enxovais e faz viagens constantes, dependendo de sua habilitação, que estaria ameaçada diante da série de multas em seu nome.
A juíza Tereza Cristina Cota, da 2ª Vara Cível de Varginha, condenou a revendedora e a compradora a pagar as três multas, proceder à transferência do veículo e indenizar o comerciante por danos morais em R$ 8 mil.
Futura Multimarcas Veículos e L.P.R.G. recorreram ao Tribunal de Justiça, alegando que o comerciante não corria o risco de perder a habilitação, pois comprovou ter apenas quatro pontos na carteira e que o próprio não comunicou a venda no prazo de 30 dias, tornando-se solidariamente responsável pelas infrações. Pediram que não fossem condenadas à indenização ou que o valor fosse reduzido.
O desembargador Pedro Bernardes, relator do recurso, afirmou que a revendedora e a compradora “foram negligentes e omissas ao não promover a transferência do veículo para seus nomes no prazo legalmente previsto”. Ele inclusive citou o fato de que as revendedoras, “quando recebem veículo que será vendido em seguida, exigem a assinatura do documento de transferência em branco, no intuito de não terem ônus para transferir para si mesmas, o que não pode ser aceito.”
Quanto aos danos morais, o relator concluiu que “o lançamento de várias multas de trânsito no nome do autor, sendo o mesmo caminhoneiro, autônomo e vendedor, que depende da carteira de motorista para prover seu sustento e de sua família, decorrente da negligência das apelantes pela não transferência do veículo, merece ser considerado em demanda de indenização.”
Ele decidiu, contudo, que a indenização deveria ser reduzida para R$ 5 mil, valor que entendeu ser justo, “considerando o caso dos autos e as características de ofensores e ofendido”.
Os desembargadores Tarcísio Martins Costa e José Antônio Braga acompanharam o relator.
Fonte: TJMG
Norma coletiva só afasta direito de motorista a horas extras quando é impossível o controle da jornada
O artigo 62, inciso I, da CLT, exclui alguns profissionais do regime de duração do trabalho previsto na CLT. No entanto, para sua aplicação, é necessário o exercício de atividade externa incompatível com a fixação de horário de trabalho. Ou seja, o trabalho externo, por si só, não afasta o direito a horas extras. É preciso que o controle do horário de trabalho seja inviável ou impossível.
Um processo envolvendo essa questão foi analisado pela 10ª Turma do TRT-MG. Porém, no caso, a reclamada pretendia ver aplicada a norma coletiva que prevê que o trabalho do motorista que cumpre jornada externa enquadra-se na hipótese do artigo 62, inciso I da CLT. Discordando da decisão da julgadora de 1º Grau, que afastou a validade do instrumento, a empresa recorreu ao TRT.
Mas o relator do recurso, desembargador Márcio Flávio Salem Vidigal, não deu razão à empresa. Ele verificou inicialmente que a Convenção Coletiva mencionada pela reclamada não tinha vigência durante todo o contrato de trabalho do reclamante e não se aplicava à base territorial. De qualquer modo, também não era válida. Isso porque a cláusula define que, para efeito de aplicação do inciso I do artigo 62 da CLT, os empregados que exerciam jornada externa eram "aqueles que estiverem em exercício de sua atividade num raio superior a 30 quilômetros do Município da sede ou filial onde foram contratados". No entender de julgador, contudo, o que autoriza a aplicação do dispositivo legal em questão não é a distância do trabalho, mas sim a efetiva impossibilidade de controle do horário de trabalho pelo empregador.
De acordo com as ponderações do magistrado, essa norma só poderia efetivamente afastar o direito às horas extras se ficasse demonstrado que, na prática, a jornada dos motoristas era impossível de ser controlada. É que a regra do artigo 62, inciso I, da CLT, é clara ao dispor que a atividade externa capaz de afastar o direito a horas extras é aquela que não permite a fixação do horário de trabalho. Ou seja, "é a jornada que se desenvolve de modo tão distanciado dos olhos do empregador, que a ele é impossível dimensionar o tempo que o empregado de fato dedica ao labor", como registrou o relator.
Ele explicou a lógica do dispositivo: Se por um lado o empregado regido pelo inciso I do artigo 62 da CLT goza de relativa autonomia, por outro não tem direito a horas extras. A ausência de controle possível, por parte do empregador, faz com o que ele, e não o patrão, seja o gestor do tempo que efetivamente destina ao trabalho. O empregado poderá compensar eventual trabalho extraordinário como e quando quiser, ficando o empregador, por isso, desobrigado de lhe pagar horas extras.
Por essa razão, na avaliação do julgador, a regra convencional não é suficiente para afastar o direito do empregado a horas extras. Seria lançar por terra o objetivo da norma, autorizando a burla ao regime de jornada previsto na CLT, já que as provas demonstraram que o controle da jornada, no caso, não só era perfeitamente possível ao empregador, como era efetivamente realizado. Portanto, acompanhando o voto do relator, a Turma julgadora manteve a sentença que deferiu as horas extras ao trabalhador.
( 0001064-46.2010.5.03.0047 ED )
Fonte: TRT/MG
Um processo envolvendo essa questão foi analisado pela 10ª Turma do TRT-MG. Porém, no caso, a reclamada pretendia ver aplicada a norma coletiva que prevê que o trabalho do motorista que cumpre jornada externa enquadra-se na hipótese do artigo 62, inciso I da CLT. Discordando da decisão da julgadora de 1º Grau, que afastou a validade do instrumento, a empresa recorreu ao TRT.
Mas o relator do recurso, desembargador Márcio Flávio Salem Vidigal, não deu razão à empresa. Ele verificou inicialmente que a Convenção Coletiva mencionada pela reclamada não tinha vigência durante todo o contrato de trabalho do reclamante e não se aplicava à base territorial. De qualquer modo, também não era válida. Isso porque a cláusula define que, para efeito de aplicação do inciso I do artigo 62 da CLT, os empregados que exerciam jornada externa eram "aqueles que estiverem em exercício de sua atividade num raio superior a 30 quilômetros do Município da sede ou filial onde foram contratados". No entender de julgador, contudo, o que autoriza a aplicação do dispositivo legal em questão não é a distância do trabalho, mas sim a efetiva impossibilidade de controle do horário de trabalho pelo empregador.
De acordo com as ponderações do magistrado, essa norma só poderia efetivamente afastar o direito às horas extras se ficasse demonstrado que, na prática, a jornada dos motoristas era impossível de ser controlada. É que a regra do artigo 62, inciso I, da CLT, é clara ao dispor que a atividade externa capaz de afastar o direito a horas extras é aquela que não permite a fixação do horário de trabalho. Ou seja, "é a jornada que se desenvolve de modo tão distanciado dos olhos do empregador, que a ele é impossível dimensionar o tempo que o empregado de fato dedica ao labor", como registrou o relator.
Ele explicou a lógica do dispositivo: Se por um lado o empregado regido pelo inciso I do artigo 62 da CLT goza de relativa autonomia, por outro não tem direito a horas extras. A ausência de controle possível, por parte do empregador, faz com o que ele, e não o patrão, seja o gestor do tempo que efetivamente destina ao trabalho. O empregado poderá compensar eventual trabalho extraordinário como e quando quiser, ficando o empregador, por isso, desobrigado de lhe pagar horas extras.
Por essa razão, na avaliação do julgador, a regra convencional não é suficiente para afastar o direito do empregado a horas extras. Seria lançar por terra o objetivo da norma, autorizando a burla ao regime de jornada previsto na CLT, já que as provas demonstraram que o controle da jornada, no caso, não só era perfeitamente possível ao empregador, como era efetivamente realizado. Portanto, acompanhando o voto do relator, a Turma julgadora manteve a sentença que deferiu as horas extras ao trabalhador.
( 0001064-46.2010.5.03.0047 ED )
Fonte: TRT/MG
quarta-feira, 7 de março de 2012
Projeto autoriza venda de bebidas em estádios na Copa
O texto da Lei Geral da Copa prevê que durante os jogos da Copa do Mundo e da Copa das Confederações será permitida venda e o consumo de bebidas alcoólicas. A Lei Geral da Copa será votada no plenário da Câmara nesta quarta-feira.
O texto foi aprovado nesta terça na comissão especial criada para analisar o projeto de lei. Atualmente, o Estatuto do Torcedor proíbe o consumo de álcool pelos torcedores por causa dos constantes episódios de violência nos eventos esportivos.
A retirada da proibição para a venda de bebidas alcoólicas nos estádios durante os jogos das duas Copas foi o destaque que causou mais polêmica. A emenda proposta pelo PPS foi rejeitada pela maioria dos integrantes da comissão.
Para que a aprovação do projeto da Lei Geral da Copa ocorra sem maiores sobressaltos para o governo, a comissão especial analisou dez destaques que pretendiam alterar o texto. No entanto, só um deles foi aprovado. A emenda trata das regras para retransmissão de imagens dos jogos, entrevistas e outros eventos relacionados à competição.
Além da questão da bebida alcoólica, também ficou resolvido o impasse acerca dos ingressos que serão vendidos em meia entrada. “A meia-entrada está garantida para os idosos em todas as categorias e para os estudantes na categoria 4. Os estudantes têm um pleito de estender para a categoria 3, mas eu não consegui isso com a Fifa [Federação Internacional de Futebol]. A Fifa alega que não assumiu esse compromisso com o Brasil e que não tem essa responsabilidade”, explicou o relator Vicente Cândido.
Os 300 mil ingressos da categoria 4 são os destinados preferencialmente para idosos e estudantes. Eles terão preço de US$ 50 e poderão ser adquiridos por US$ 25. Os ingressos da categoria 3 serão um pouco mais caros e não haverá reservas deles para nenhum grupo.
O líder do governo na Câmara, deputado Cândido Vaccarezza (PT-SP), está confiante que o texto definido pela comissão será aprovado em plenário sem problemas. Na opinião dele, o desconforto provocado pelas declarações do secretário-geral da Fifa, Jérôme Valcke, não causará distúrbios na votação. “Isso não interfere no processo legislativo”, declarou Vaccarezza.
Mais cedo, os líderes da base aliada haviam decidido em reunião com o presidente da comissão, deputado Renan Filho (PMDB-AL) e com o relator, deputado Vicente Cândido (PT-SP), que o projeto ocuparia o espaço deixado pelo Código Florestal, cuja votação ficou para a próxima semana.
Fonte: Agência Brasil
O texto foi aprovado nesta terça na comissão especial criada para analisar o projeto de lei. Atualmente, o Estatuto do Torcedor proíbe o consumo de álcool pelos torcedores por causa dos constantes episódios de violência nos eventos esportivos.
A retirada da proibição para a venda de bebidas alcoólicas nos estádios durante os jogos das duas Copas foi o destaque que causou mais polêmica. A emenda proposta pelo PPS foi rejeitada pela maioria dos integrantes da comissão.
Para que a aprovação do projeto da Lei Geral da Copa ocorra sem maiores sobressaltos para o governo, a comissão especial analisou dez destaques que pretendiam alterar o texto. No entanto, só um deles foi aprovado. A emenda trata das regras para retransmissão de imagens dos jogos, entrevistas e outros eventos relacionados à competição.
Além da questão da bebida alcoólica, também ficou resolvido o impasse acerca dos ingressos que serão vendidos em meia entrada. “A meia-entrada está garantida para os idosos em todas as categorias e para os estudantes na categoria 4. Os estudantes têm um pleito de estender para a categoria 3, mas eu não consegui isso com a Fifa [Federação Internacional de Futebol]. A Fifa alega que não assumiu esse compromisso com o Brasil e que não tem essa responsabilidade”, explicou o relator Vicente Cândido.
Os 300 mil ingressos da categoria 4 são os destinados preferencialmente para idosos e estudantes. Eles terão preço de US$ 50 e poderão ser adquiridos por US$ 25. Os ingressos da categoria 3 serão um pouco mais caros e não haverá reservas deles para nenhum grupo.
O líder do governo na Câmara, deputado Cândido Vaccarezza (PT-SP), está confiante que o texto definido pela comissão será aprovado em plenário sem problemas. Na opinião dele, o desconforto provocado pelas declarações do secretário-geral da Fifa, Jérôme Valcke, não causará distúrbios na votação. “Isso não interfere no processo legislativo”, declarou Vaccarezza.
Mais cedo, os líderes da base aliada haviam decidido em reunião com o presidente da comissão, deputado Renan Filho (PMDB-AL) e com o relator, deputado Vicente Cândido (PT-SP), que o projeto ocuparia o espaço deixado pelo Código Florestal, cuja votação ficou para a próxima semana.
Fonte: Agência Brasil
Pedidos contrapostos devem se basear em fatos contidos na petição inicial
Acompanhando o voto do desembargador Márcio Ribeiro do Valle, a 8ª Turma do TRT-MG manteve a decisão de 1º Grau que extinguiu, sem resolução de mérito, os pedidos contrapostos formulados pelo empregado réu em sua defesa. A empregadora é quem propôs ação contra o trabalhador, pedindo a restituição dos valores de FGTS recebidos indevidamente. Valendo-se da previsão contida nos artigos 31 da Lei nº 9.099/95 e 278, parágrafo 1º, do CPC, o empregado, além de se defender, fez vários pedidos em seu favor. No entanto, ele não observou condição essencial para o uso dessa possibilidade. Os pedidos devem ser fundados nos mesmos fatos descritos na inicial.
No caso, a empregadora autora propôs ação contra o ex-empregado, requerendo a restituição de valores do FGTS pagos em duplicidade, de dezembro de 2005 a maio de 2007. O trabalhador apresentou defesa, por meio da qual contrapôs pedidos relacionados a suposto pagamento de salário in natura, salário pago extra folha, adicional de transferência, enquadramento sindical, aviso prévio, multas dos artigos 467 e 477, parágrafo 8º, da CLT, entre outros. Por fim, requereu que fossem deduzidos da parcela requerida os mencionados direitos trabalhistas.
Conforme esclareceu o relator, o pedido contraposto é semelhante à reconvenção (nova ação, promovida pelo réu contra o autor, na própria contestação, objetivando a economia processual), porém é mais simples, tendo cabimento nas causas de menor complexidade. O parágrafo 1º do artigo 278 do CPC possibilita ao réu, na contestação, fazer pedido em seu favor, desde que baseados nos mesmos fatos apontados na inicial. Essa mesma previsão consta no artigo 31 da Lei nº 9.099/95.
O magistrado lembrou que o pedido contraposto está vinculado à ideia de ação dúplice, quando a condição das partes é a mesma, podendo autor e réu assumir as duas posições concomitantemente, como, por exemplo, nas ações possessórias. "Trata-se, em última análise, de um contra-ataque do Réu, quando a sua própria defesa passa a ser uma forma de ataque à pretensão do Autor, podendo, nesse contexto, formular o Demandado um ou mais pedidos contra o Demandante", frisou.
Assim, o desembargador concluiu que é cabível o pedido contraposto no processo do trabalho, nas causas de rito ordinário, por analogia às normas de direito processual civil e diante do silêncio da CLT a respeito. Ou seja, o réu, na própria defesa, pode formular pedido em seu favor, mas isso só será possível se o requerimento decorrer dos mesmos fatos objetos da controvérsia, o que não foi observado no processo."No caso deste processado, os pedidos contrapostos, formulados em defesa, pelo empregado Réu, destoam-se flagrantemente do objeto litigado, não guardando qualquer correlação com os fatos articulados na inicial, o que evidencia o acerto da decisão que os extinguiu, sem resolução meritória", finalizou.
O relator acrescentou, ainda, que os pedidos contrapostos feitos pelo empregado réu neste processo foram objeto de outra reclamação trabalhista proposta por ele contra a ex-empregadora. A sentença foi mantida também em relação à devolução dos valores do FGTS em duplicidade, pois o trabalhador admitiu que os recebeu. Embora não tenha agido de má fé, a restituição tem que ser feita, para que não fique configurado enriquecimento ilícito.
( 0000068-19.2011.5.03.0013 RO )
Fonte: TRT/MG
No caso, a empregadora autora propôs ação contra o ex-empregado, requerendo a restituição de valores do FGTS pagos em duplicidade, de dezembro de 2005 a maio de 2007. O trabalhador apresentou defesa, por meio da qual contrapôs pedidos relacionados a suposto pagamento de salário in natura, salário pago extra folha, adicional de transferência, enquadramento sindical, aviso prévio, multas dos artigos 467 e 477, parágrafo 8º, da CLT, entre outros. Por fim, requereu que fossem deduzidos da parcela requerida os mencionados direitos trabalhistas.
Conforme esclareceu o relator, o pedido contraposto é semelhante à reconvenção (nova ação, promovida pelo réu contra o autor, na própria contestação, objetivando a economia processual), porém é mais simples, tendo cabimento nas causas de menor complexidade. O parágrafo 1º do artigo 278 do CPC possibilita ao réu, na contestação, fazer pedido em seu favor, desde que baseados nos mesmos fatos apontados na inicial. Essa mesma previsão consta no artigo 31 da Lei nº 9.099/95.
O magistrado lembrou que o pedido contraposto está vinculado à ideia de ação dúplice, quando a condição das partes é a mesma, podendo autor e réu assumir as duas posições concomitantemente, como, por exemplo, nas ações possessórias. "Trata-se, em última análise, de um contra-ataque do Réu, quando a sua própria defesa passa a ser uma forma de ataque à pretensão do Autor, podendo, nesse contexto, formular o Demandado um ou mais pedidos contra o Demandante", frisou.
Assim, o desembargador concluiu que é cabível o pedido contraposto no processo do trabalho, nas causas de rito ordinário, por analogia às normas de direito processual civil e diante do silêncio da CLT a respeito. Ou seja, o réu, na própria defesa, pode formular pedido em seu favor, mas isso só será possível se o requerimento decorrer dos mesmos fatos objetos da controvérsia, o que não foi observado no processo."No caso deste processado, os pedidos contrapostos, formulados em defesa, pelo empregado Réu, destoam-se flagrantemente do objeto litigado, não guardando qualquer correlação com os fatos articulados na inicial, o que evidencia o acerto da decisão que os extinguiu, sem resolução meritória", finalizou.
O relator acrescentou, ainda, que os pedidos contrapostos feitos pelo empregado réu neste processo foram objeto de outra reclamação trabalhista proposta por ele contra a ex-empregadora. A sentença foi mantida também em relação à devolução dos valores do FGTS em duplicidade, pois o trabalhador admitiu que os recebeu. Embora não tenha agido de má fé, a restituição tem que ser feita, para que não fique configurado enriquecimento ilícito.
( 0000068-19.2011.5.03.0013 RO )
Fonte: TRT/MG
terça-feira, 6 de março de 2012
Indenização por atraso na entrega de imóvel
Número do processo: 1.0024.09.694099-4/002
EMENTA: RESCISÃO CONTRATUAL. CDC. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DA PROMITENTE VENDEDORA POR ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. OBRIGAÇÃO DE DEVOLVER 100% DOS VALORES PAGOS. DANOS MORAIS INDEVIDOS. 1. Resultando dos autos prova incontroversa de que a promitente vendedora, na condição de construtora do imóvel, não o entregou no prazo avençado, nem mesmo depois de decorridos os 120 dias previstos como prorrogação, caracteriza-se a inadimplência por parte da construtora, ocasionando o dever de devolução integral da quantia paga à promitente compradora. 2. Não se justifica o desconto de qualquer retenção porque a exclusividade de culpa assim o impede, na forma de assentada jurisprudência deste Pretório Mineiro. 3. A restituição dos valores devidos à compradora do imóvel deve ser feita de forma imediata e em parcela única, sendo abusiva a pretensão de devolvê-los de forma parcelada. 4. Improcede o pedido de condenação do apelante nas penas de litigância de má-fé, pois, com a interposição do recurso, o mesmo está apenas exercendo seu direito de resistência, não produzindo qualquer manifestação ou ato que se insira nas hipóteses contempladas no art. 17, do CPC. 5. Os honorários da sucumbência fixados em 10% sobre o valor da causa estão adequados para a presente demanda, haja vista a sua complexidade e o esforço do profissional.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.09.694099-4/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): VANILDA DIAS - APELADO(A)(S): CONSTRUTORA TENDA LTDA - RELATOR: EXMO. SR. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 13ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador FRANCISCO KUPIDLOWSKI , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
Belo Horizonte, 30 de junho de 2011.
DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI:
VOTO
Pressupostos presentes. Conhece-se do recurso.
Contra uma decisão que, na Comarca de Belo Horizonte - 9ª Vara Cível -, julgou improcedentes os pedidos iniciais, surge o apelo da autora VANILDA DIAS argüindo, preliminarmente, nulidade da sentença, ante a ausência de apreciação do pedido de inversão do ônus da prova e da multa prevista na Cláusula Décima Quarta do Contrato de Compra e Venda.
No mérito, pretende a reforma do decisum, para que seja decretada à rescisão contratual com a devolução integral dos valores pagos e pagamento de multa em decorrência do atraso da obra.
Diz que não contribuiu para o atraso da entrega do imóvel e que não apresentou a relação de fiadores, pois sequer foi notificada para a entrega das chaves.
Verbera que antes da concessão do habite-se não há que se falar que a obra encontra-se pronta, o que também a impossibilitou de providenciar financiamento com instituições financeiras.
Pleiteia indenização por danos morais, condenação da parte ré pela litigância de má-fé, tornando imperiosa a repetição do indébito.
Requer, por fim, que os honorários advocatícios sejam arbitrados nos termos do art. 20, §3º, do Código de Processo Civil.
É o necessário.
DA PRELIMINAR
No que se refere à nulidade da sentença por ausência de apreciação de alguns pontos abordados nos autos, constata-se que, da forma que foi colocada, a referida prejudicial confunde-se com o mérito e como tal será apreciada. Ato contínuo, passo, então, à análise meritória.
DO MÉRITO
Trata-se de Ação de Rescisão Contratual com pedido de devolução das parcelas pagas cumulada com danos morais aforada por Vanilda Dias em face da Construtora Tenda S/A.
Relata, para tanto, que as partes celebraram contrato de compra e venda de um apartamento, na planta, constituído de uma unidade do Residencial Betânia Park, situado na Avenida Úrsula Paulino, nº 381, apto 403, - Bloco 09 - no Bairro Betânia, nesta capital, com data prevista para a entrega da obra em 30 de novembro de 2007.
Afirma que sempre cumpriu com suas obrigações contratuais, sendo que a construtora extrapolou o prazo de integra do imóvel, sem qualquer justificativa, gerando-lhe várias vantagens, o que violou o princípio da boa fé e da probidade dos contratos.
Sustenta que, diante do descumprimento por parte da construtora, assiste direito de ter rescindido o contrato e ser ressarcida pelos valores pagos com incidência de atualizações e multa contratualmente prevista na Cláusula Décima Quarta.
Em contestação, a construtora, assevera, em resumo, que o descumprimento contratual foi por parte da autora, já que imóvel somente seria entregue mediante a apresentação de 02 (dois) fiadores e desde que o promitente comprador estivesse em dia com todas as obrigações contratuais, pugnando pela improcedência dos pedidos iniciais.
Lançada a sentença, o Magistrado Singular julgou improcedentes os pedidos aforados na exordial, ao fundamento de que a autora não apresentou os dois fiadores com idoneidade econômico-financeira, conforme estabelece a cláusula décima quarta do contrato, o que desobriga a requerida de entregar as chaves do imóvel, ensejando, assim, a interposição do presente recurso, que, a meu juízo, merece prosperar, pelos motivos que passo a expor.
Ab initio, de se ressaltar que as normas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor visam evitar abusos praticados contra hipossuficientes que, quando da celebração de uma avença não possuem condições de argumentar e modificar cláusulas contratuais, ainda mais quando o contrato é de adesão.
A relação de consumo é evidente no caso dos autos e as normas protecionistas devem ser aplicadas, ante a existência de consumidor final e fornecedor de produtos, possibilitando ao Judiciário coibir os abusos praticados.
Assim, submetida a contratação às Normas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor como acontece no caso presente, o descumprimento das obrigações não inibe a providência da revisão das cláusulas contratuais.
Conforme se depreende dos autos, a apelante firmou contrato de compra e venda com Construtora Tenda S/A, possuindo como objeto o apartamento 403, do Bloco 9, do empreendimento Residencial Betânia Park, situado na Avenida Úrsula Paulino, nº 381, nesta Capital.
Extrai-se do Termo entabulado entre as partes, acostado às fls. 32/39, que a construtora deveria entregar o imóvel, devidamente acabado, em 30 de novembro de 2007, com tolerância de 120 dias, o que, segundo a apelante, poderia ser entregue em 30 de maio de 2008.
A Cláusula Décima Quarta prevê as hipóteses em que serão admitidas o atraso na entrega da obra. Senão vejamos:
"A unidade será entregue na data descrita no sub-item 1.4 da capa do contrato, e poderá ser antecipada. Ficará, entretanto, sujeita a uma tolerância de 120 (cento e vinte) dias úteis contados do dia de sua expiração para as obras de arremate, dentre outras, e, além disso, na hipótese de ocorrência de caso fortuito ou de força maior, nos termos do art. 393, do Código Civil/2002, fica pactuado que a Promitente Vendedora não poderá ser responsabilizada por eventuais atrasos na entrega das unidades, cujo prazo ficará automaticamente prorrogado pelo mesmo número de dias em que durar o evento que lhes deu causa, com as parte pactuando que são hipóteses de caso fortuito e força maior, por exemplo, a fiscalização ou ato praticado por órgãos municipais, estaduais ou federais, que impeçam a continuidade da obra" (fl. 36).
Da cláusula transcrita, infere-se que a tolerância de 120 dias é somente para caso de "arremate da obra", "caso fortuito" ou "força maior", o que não restou comprovado nos autos, tendo sido, inclusive, afirmado pela apelada, por ocasião de sua defesa, que suposto retardamento na entrega da unidade imobiliária não é caso para a rescisão contratual, e, sim, para a incidência da multa especificada no parágrafo §1º da referida cláusula, a partir de junho de 2008.
Frente a este contexto, é incontroverso nos autos que o prazo de entrega do imóvel comprado pela autora não foi cumprido, nem mesmo com a prorrogação de 120 dias, ainda assim não cumpriu com o prometido, o que ensejou o pedido de rescisão constante de fl. 02/20.
Neste passo, diferentemente do que entendeu o ilustre Sentenciante, não há razão para atribuir à apelante qualquer descumprimento contratual. Ora, a culpa para a rescindibilidade é exclusiva da ré que prometeu em venda um imóvel e não o construiu dentro do prazo marcado pelo cronograma.
Ao contrário do restou consignado no decisum, data maxima venia, entendo que realmente não havia obrigação por parte da apelante em indicar os dois fiadores conforme previsto no parágrafo §4º, da Cláusula Décima Quarta do Contrato, já que a obra apenas se torna concluída com a autorização do "habite-se".
Assim, a toda evidência, a unidade será considerada pronta e acabada, pelo promitente vendedor, quando da concessão de respectivo "habite-se" ou quando da comunicação da construtora de que o imóvel já se encontra à disposição do promitente comprado.
Vê-se dos autos, notadamente da certidão de fls. 264, que a autorização do "habite-se" somente foi expedido pelo órgão competente em 20 de abril de 2010, valendo este como fato determinante da conclusão da obra, já que a entrega das chaves realmente não ocorreu, o que foi justificável pela própria construtora.
O atraso noticiado nos presentes autos não mostra justificado, caracterizando o descumprimento da obrigação, sendo, portanto, impertinente a alegação da apelada de que o inadimplemento ocorreu por parte da autora ao deixar de apresentar os dois fiadores e também que o órgão público que seria responsável pelo atraso da construção, já que é o responsável pela autorização do "habite-se".
Demonstrada a culpa é exclusiva da promitente vendedora, sem apresentar qualquer motivo relevante a justificar o atraso da obra, a devolução deverá registrar-se na íntegra, devidamente corrigidos pela Tabela da Corregedoria de Justiça, desde a data do desembolso de cada parcela, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação.
Sobre o tema, o entendimento desta CASA DE JUSTIÇA:
"RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL... INADIMPLÊNCIA DA PROMITENTE VENDEDORA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL [...] DEVOLUÇÃO DE 100% DOS VALORES PAGOS. Rescindido o contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel, por culpa da promissária vendedora, que deixa de entregar o imóvel no prazo estipulado, sem a devida notificação ao promitente comprador, nos termos estipulados no contrato, este tem o direito à devolução das parcelas pagas, corrigidas monetariamente, pelos índices das tabelas publicadas pela Douta CGJ, com a aplicação de juros de 1% ao mês, a partir da citação, sem prejuízo da restituição do valor pago a título de sinal...". (Apelação Cível 2.0000.00.499629-6/001, da Comarca de Belo Horizonte, tendo como Relator o Em. Des. PEREIRA DA SILVA e publicação em 14/11/2006).
A tudo confirmar, vem a seguinte ementa também contemporânea:
"[...] RESCISÃO CONTRATUAL. INADIMPLÊNCIA DA PROMITENTE VENDEDORA. DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA PELA PROMISSÁRIA COMPRADORA [...] RESCISÃO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL OCORRIDA EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA, IMPÕE-SE A RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS AO ESTADO ANTERIOR, SEM RETENÇÃO DE QUAISQUER VALORES PELA PROMITENTE VENDEDORA...". (Apelação nº 2.0000.00.506234-0/001 da Comarca de Juiz de Fora, com Relatoria da Em. Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto e publicação em 28/07/2006).
Com efeito, verificado o inadimplemento contratual, a parte que deu causa à rescisão do contrato deve suportar os ônus de sua incúria, restituindo de uma só vez os valores recebidos a título de prestação, não podendo haver retenção de qualquer taxa. Ora, não há justificativa para que a ré proceda à devolução da quantia paga da mesma forma que o preço foi integralizado, pois tais importâncias já incorporaram ao patrimônio da construtora.
Restando demonstrado nos autos o inadimplemento por parte da construtora, esta deve ser condenada ao pagamento da multa contratual prevista no §4º, da Cláusula Décima Quarta, que visa a penalizar a parte que deixou de adimplir suas obrigações.
Assim, tenho que a multa contratual, por demora na entrega da obra, deverá incidir no importe de 0,5% (meio por cento) ao mês sobre o total pago pela apelante, desde a data de 30.11.2011, momento em que o imóvel deveria ter sido concluída e entregue à compradora, até a data da restituição do valor total, uma vez que a referida cláusula é potestativa, ao prorrogar indefinitamente o prazo de entrega da obra.
Vale ressaltar que não justifica a incidência da pena culminatória a partir de 30 de maio de 2008, porquanto, não restou demonstrado, por parte da ré, as situações previstas no referido termo contratual, ou seja, que a obra estivesse na fase de arremate ou mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior.
No ponto, é intolerável o atraso ocorrido, em razão do longo período de tempo. Contudo, melhor sorte, não assiste a autora quanto à pretendida indenização por danos morais.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já pacificou o entendimento de que "O inadimplemento contratual implica a obrigação de indenizar os danos patrimoniais; não, danos morais, cujo reconhecimento implica mais do que os dissabores de um negócio frustrado. Recurso especial não conhecido. (REsp 201414/PA, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 20.06.2000, DJ 05.02.2001 p. 100)"
Eventual atraso na edificação da obra não tem, por si só, efeito de autorizar ressarcimento por danos morais, já que exigem outros pressupostos, que a autora não demonstrou satisfatoriamente.
Verifica-se que, embora a requerente possa ter se sentido frustrada com o descumprimento contratual, não há qualquer comprovação de que, em razão dos fatos alegados, tenha sido ela constrangida ou humilhada. De mais a mais, há de se ter em conta que nem todos os fatos considerados constrangedores dão ensejo ao dever de indenizar.
Lado outro, os juros de mora e a multa contratual reconhecidos, cuidam de recompor o desgaste na entrega da obra. Se de forma satisfatória ou não, a questão é diversa, não levando, contudo, por essa razão, o pagamento específico de ressarcimento por danos morais.
No que toca ao pedido de condenação da apelada por litigância de má-fé, julgo-o improcedente, visto que a construtora está apenas exercendo seu direito de resistência, não produzindo qualquer manifestação ou ato que se insira nas hipóteses contempladas no art. 17, do CPC.
Finalmente, os honorários da sucumbência encontram-se bem arbitrados, no percentual de 10% sobre o valor da causa, haja vista a complexidade da demanda e o esforço do profissional, até porque, estão em conformidade com o art. 20 do CPC.
Com o exposto, dou provimento parcial à apelação, para declarar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda do Condomínio Residencial Park, condenando a requerida a restituir à autora as parcelas pagas, corrigidos pela Tabela da Corregedoria de Justiça, desde a data do desembolso de cada parcela, acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação e, ainda, ao pagamento da multa prevista na Cláusula Décima Quarta, no valor correspondente a 0,5% ao mês, sobre o total do valor pago pela autora, desde a data de 30.11.2007, até a data da restituição integral do valor pago pela autora, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.
Em face da sucumbência minoritária, condeno apenas a apelada nas custas processuais.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): NICOLAU MASSELLI e ALBERTO HENRIQUE.
SÚMULA : REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
Fonte: TJMG
EMENTA: RESCISÃO CONTRATUAL. CDC. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL. INADIMPLÊNCIA DA PROMITENTE VENDEDORA POR ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. OBRIGAÇÃO DE DEVOLVER 100% DOS VALORES PAGOS. DANOS MORAIS INDEVIDOS. 1. Resultando dos autos prova incontroversa de que a promitente vendedora, na condição de construtora do imóvel, não o entregou no prazo avençado, nem mesmo depois de decorridos os 120 dias previstos como prorrogação, caracteriza-se a inadimplência por parte da construtora, ocasionando o dever de devolução integral da quantia paga à promitente compradora. 2. Não se justifica o desconto de qualquer retenção porque a exclusividade de culpa assim o impede, na forma de assentada jurisprudência deste Pretório Mineiro. 3. A restituição dos valores devidos à compradora do imóvel deve ser feita de forma imediata e em parcela única, sendo abusiva a pretensão de devolvê-los de forma parcelada. 4. Improcede o pedido de condenação do apelante nas penas de litigância de má-fé, pois, com a interposição do recurso, o mesmo está apenas exercendo seu direito de resistência, não produzindo qualquer manifestação ou ato que se insira nas hipóteses contempladas no art. 17, do CPC. 5. Os honorários da sucumbência fixados em 10% sobre o valor da causa estão adequados para a presente demanda, haja vista a sua complexidade e o esforço do profissional.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.09.694099-4/002 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): VANILDA DIAS - APELADO(A)(S): CONSTRUTORA TENDA LTDA - RELATOR: EXMO. SR. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 13ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador FRANCISCO KUPIDLOWSKI , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
Belo Horizonte, 30 de junho de 2011.
DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. FRANCISCO KUPIDLOWSKI:
VOTO
Pressupostos presentes. Conhece-se do recurso.
Contra uma decisão que, na Comarca de Belo Horizonte - 9ª Vara Cível -, julgou improcedentes os pedidos iniciais, surge o apelo da autora VANILDA DIAS argüindo, preliminarmente, nulidade da sentença, ante a ausência de apreciação do pedido de inversão do ônus da prova e da multa prevista na Cláusula Décima Quarta do Contrato de Compra e Venda.
No mérito, pretende a reforma do decisum, para que seja decretada à rescisão contratual com a devolução integral dos valores pagos e pagamento de multa em decorrência do atraso da obra.
Diz que não contribuiu para o atraso da entrega do imóvel e que não apresentou a relação de fiadores, pois sequer foi notificada para a entrega das chaves.
Verbera que antes da concessão do habite-se não há que se falar que a obra encontra-se pronta, o que também a impossibilitou de providenciar financiamento com instituições financeiras.
Pleiteia indenização por danos morais, condenação da parte ré pela litigância de má-fé, tornando imperiosa a repetição do indébito.
Requer, por fim, que os honorários advocatícios sejam arbitrados nos termos do art. 20, §3º, do Código de Processo Civil.
É o necessário.
DA PRELIMINAR
No que se refere à nulidade da sentença por ausência de apreciação de alguns pontos abordados nos autos, constata-se que, da forma que foi colocada, a referida prejudicial confunde-se com o mérito e como tal será apreciada. Ato contínuo, passo, então, à análise meritória.
DO MÉRITO
Trata-se de Ação de Rescisão Contratual com pedido de devolução das parcelas pagas cumulada com danos morais aforada por Vanilda Dias em face da Construtora Tenda S/A.
Relata, para tanto, que as partes celebraram contrato de compra e venda de um apartamento, na planta, constituído de uma unidade do Residencial Betânia Park, situado na Avenida Úrsula Paulino, nº 381, apto 403, - Bloco 09 - no Bairro Betânia, nesta capital, com data prevista para a entrega da obra em 30 de novembro de 2007.
Afirma que sempre cumpriu com suas obrigações contratuais, sendo que a construtora extrapolou o prazo de integra do imóvel, sem qualquer justificativa, gerando-lhe várias vantagens, o que violou o princípio da boa fé e da probidade dos contratos.
Sustenta que, diante do descumprimento por parte da construtora, assiste direito de ter rescindido o contrato e ser ressarcida pelos valores pagos com incidência de atualizações e multa contratualmente prevista na Cláusula Décima Quarta.
Em contestação, a construtora, assevera, em resumo, que o descumprimento contratual foi por parte da autora, já que imóvel somente seria entregue mediante a apresentação de 02 (dois) fiadores e desde que o promitente comprador estivesse em dia com todas as obrigações contratuais, pugnando pela improcedência dos pedidos iniciais.
Lançada a sentença, o Magistrado Singular julgou improcedentes os pedidos aforados na exordial, ao fundamento de que a autora não apresentou os dois fiadores com idoneidade econômico-financeira, conforme estabelece a cláusula décima quarta do contrato, o que desobriga a requerida de entregar as chaves do imóvel, ensejando, assim, a interposição do presente recurso, que, a meu juízo, merece prosperar, pelos motivos que passo a expor.
Ab initio, de se ressaltar que as normas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor visam evitar abusos praticados contra hipossuficientes que, quando da celebração de uma avença não possuem condições de argumentar e modificar cláusulas contratuais, ainda mais quando o contrato é de adesão.
A relação de consumo é evidente no caso dos autos e as normas protecionistas devem ser aplicadas, ante a existência de consumidor final e fornecedor de produtos, possibilitando ao Judiciário coibir os abusos praticados.
Assim, submetida a contratação às Normas do Código de Proteção e Defesa do Consumidor como acontece no caso presente, o descumprimento das obrigações não inibe a providência da revisão das cláusulas contratuais.
Conforme se depreende dos autos, a apelante firmou contrato de compra e venda com Construtora Tenda S/A, possuindo como objeto o apartamento 403, do Bloco 9, do empreendimento Residencial Betânia Park, situado na Avenida Úrsula Paulino, nº 381, nesta Capital.
Extrai-se do Termo entabulado entre as partes, acostado às fls. 32/39, que a construtora deveria entregar o imóvel, devidamente acabado, em 30 de novembro de 2007, com tolerância de 120 dias, o que, segundo a apelante, poderia ser entregue em 30 de maio de 2008.
A Cláusula Décima Quarta prevê as hipóteses em que serão admitidas o atraso na entrega da obra. Senão vejamos:
"A unidade será entregue na data descrita no sub-item 1.4 da capa do contrato, e poderá ser antecipada. Ficará, entretanto, sujeita a uma tolerância de 120 (cento e vinte) dias úteis contados do dia de sua expiração para as obras de arremate, dentre outras, e, além disso, na hipótese de ocorrência de caso fortuito ou de força maior, nos termos do art. 393, do Código Civil/2002, fica pactuado que a Promitente Vendedora não poderá ser responsabilizada por eventuais atrasos na entrega das unidades, cujo prazo ficará automaticamente prorrogado pelo mesmo número de dias em que durar o evento que lhes deu causa, com as parte pactuando que são hipóteses de caso fortuito e força maior, por exemplo, a fiscalização ou ato praticado por órgãos municipais, estaduais ou federais, que impeçam a continuidade da obra" (fl. 36).
Da cláusula transcrita, infere-se que a tolerância de 120 dias é somente para caso de "arremate da obra", "caso fortuito" ou "força maior", o que não restou comprovado nos autos, tendo sido, inclusive, afirmado pela apelada, por ocasião de sua defesa, que suposto retardamento na entrega da unidade imobiliária não é caso para a rescisão contratual, e, sim, para a incidência da multa especificada no parágrafo §1º da referida cláusula, a partir de junho de 2008.
Frente a este contexto, é incontroverso nos autos que o prazo de entrega do imóvel comprado pela autora não foi cumprido, nem mesmo com a prorrogação de 120 dias, ainda assim não cumpriu com o prometido, o que ensejou o pedido de rescisão constante de fl. 02/20.
Neste passo, diferentemente do que entendeu o ilustre Sentenciante, não há razão para atribuir à apelante qualquer descumprimento contratual. Ora, a culpa para a rescindibilidade é exclusiva da ré que prometeu em venda um imóvel e não o construiu dentro do prazo marcado pelo cronograma.
Ao contrário do restou consignado no decisum, data maxima venia, entendo que realmente não havia obrigação por parte da apelante em indicar os dois fiadores conforme previsto no parágrafo §4º, da Cláusula Décima Quarta do Contrato, já que a obra apenas se torna concluída com a autorização do "habite-se".
Assim, a toda evidência, a unidade será considerada pronta e acabada, pelo promitente vendedor, quando da concessão de respectivo "habite-se" ou quando da comunicação da construtora de que o imóvel já se encontra à disposição do promitente comprado.
Vê-se dos autos, notadamente da certidão de fls. 264, que a autorização do "habite-se" somente foi expedido pelo órgão competente em 20 de abril de 2010, valendo este como fato determinante da conclusão da obra, já que a entrega das chaves realmente não ocorreu, o que foi justificável pela própria construtora.
O atraso noticiado nos presentes autos não mostra justificado, caracterizando o descumprimento da obrigação, sendo, portanto, impertinente a alegação da apelada de que o inadimplemento ocorreu por parte da autora ao deixar de apresentar os dois fiadores e também que o órgão público que seria responsável pelo atraso da construção, já que é o responsável pela autorização do "habite-se".
Demonstrada a culpa é exclusiva da promitente vendedora, sem apresentar qualquer motivo relevante a justificar o atraso da obra, a devolução deverá registrar-se na íntegra, devidamente corrigidos pela Tabela da Corregedoria de Justiça, desde a data do desembolso de cada parcela, acrescido de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, a partir da citação.
Sobre o tema, o entendimento desta CASA DE JUSTIÇA:
"RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL... INADIMPLÊNCIA DA PROMITENTE VENDEDORA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL [...] DEVOLUÇÃO DE 100% DOS VALORES PAGOS. Rescindido o contrato de promessa de compra e venda de bem imóvel, por culpa da promissária vendedora, que deixa de entregar o imóvel no prazo estipulado, sem a devida notificação ao promitente comprador, nos termos estipulados no contrato, este tem o direito à devolução das parcelas pagas, corrigidas monetariamente, pelos índices das tabelas publicadas pela Douta CGJ, com a aplicação de juros de 1% ao mês, a partir da citação, sem prejuízo da restituição do valor pago a título de sinal...". (Apelação Cível 2.0000.00.499629-6/001, da Comarca de Belo Horizonte, tendo como Relator o Em. Des. PEREIRA DA SILVA e publicação em 14/11/2006).
A tudo confirmar, vem a seguinte ementa também contemporânea:
"[...] RESCISÃO CONTRATUAL. INADIMPLÊNCIA DA PROMITENTE VENDEDORA. DEVOLUÇÃO DA QUANTIA PAGA PELA PROMISSÁRIA COMPRADORA [...] RESCISÃO DA PROMESSA DE COMPRA E VENDA DO IMÓVEL OCORRIDA EM RAZÃO DO INADIMPLEMENTO DA CONSTRUTORA, IMPÕE-SE A RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS AO ESTADO ANTERIOR, SEM RETENÇÃO DE QUAISQUER VALORES PELA PROMITENTE VENDEDORA...". (Apelação nº 2.0000.00.506234-0/001 da Comarca de Juiz de Fora, com Relatoria da Em. Desembargadora Teresa Cristina da Cunha Peixoto e publicação em 28/07/2006).
Com efeito, verificado o inadimplemento contratual, a parte que deu causa à rescisão do contrato deve suportar os ônus de sua incúria, restituindo de uma só vez os valores recebidos a título de prestação, não podendo haver retenção de qualquer taxa. Ora, não há justificativa para que a ré proceda à devolução da quantia paga da mesma forma que o preço foi integralizado, pois tais importâncias já incorporaram ao patrimônio da construtora.
Restando demonstrado nos autos o inadimplemento por parte da construtora, esta deve ser condenada ao pagamento da multa contratual prevista no §4º, da Cláusula Décima Quarta, que visa a penalizar a parte que deixou de adimplir suas obrigações.
Assim, tenho que a multa contratual, por demora na entrega da obra, deverá incidir no importe de 0,5% (meio por cento) ao mês sobre o total pago pela apelante, desde a data de 30.11.2011, momento em que o imóvel deveria ter sido concluída e entregue à compradora, até a data da restituição do valor total, uma vez que a referida cláusula é potestativa, ao prorrogar indefinitamente o prazo de entrega da obra.
Vale ressaltar que não justifica a incidência da pena culminatória a partir de 30 de maio de 2008, porquanto, não restou demonstrado, por parte da ré, as situações previstas no referido termo contratual, ou seja, que a obra estivesse na fase de arremate ou mesmo a ocorrência de caso fortuito ou força maior.
No ponto, é intolerável o atraso ocorrido, em razão do longo período de tempo. Contudo, melhor sorte, não assiste a autora quanto à pretendida indenização por danos morais.
O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA já pacificou o entendimento de que "O inadimplemento contratual implica a obrigação de indenizar os danos patrimoniais; não, danos morais, cujo reconhecimento implica mais do que os dissabores de um negócio frustrado. Recurso especial não conhecido. (REsp 201414/PA, Rel. Ministro WALDEMAR ZVEITER, Rel. p/ Acórdão Ministro ARI PARGENDLER, TERCEIRA TURMA, julgado em 20.06.2000, DJ 05.02.2001 p. 100)"
Eventual atraso na edificação da obra não tem, por si só, efeito de autorizar ressarcimento por danos morais, já que exigem outros pressupostos, que a autora não demonstrou satisfatoriamente.
Verifica-se que, embora a requerente possa ter se sentido frustrada com o descumprimento contratual, não há qualquer comprovação de que, em razão dos fatos alegados, tenha sido ela constrangida ou humilhada. De mais a mais, há de se ter em conta que nem todos os fatos considerados constrangedores dão ensejo ao dever de indenizar.
Lado outro, os juros de mora e a multa contratual reconhecidos, cuidam de recompor o desgaste na entrega da obra. Se de forma satisfatória ou não, a questão é diversa, não levando, contudo, por essa razão, o pagamento específico de ressarcimento por danos morais.
No que toca ao pedido de condenação da apelada por litigância de má-fé, julgo-o improcedente, visto que a construtora está apenas exercendo seu direito de resistência, não produzindo qualquer manifestação ou ato que se insira nas hipóteses contempladas no art. 17, do CPC.
Finalmente, os honorários da sucumbência encontram-se bem arbitrados, no percentual de 10% sobre o valor da causa, haja vista a complexidade da demanda e o esforço do profissional, até porque, estão em conformidade com o art. 20 do CPC.
Com o exposto, dou provimento parcial à apelação, para declarar a rescisão do contrato de promessa de compra e venda do Condomínio Residencial Park, condenando a requerida a restituir à autora as parcelas pagas, corrigidos pela Tabela da Corregedoria de Justiça, desde a data do desembolso de cada parcela, acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir da citação e, ainda, ao pagamento da multa prevista na Cláusula Décima Quarta, no valor correspondente a 0,5% ao mês, sobre o total do valor pago pela autora, desde a data de 30.11.2007, até a data da restituição integral do valor pago pela autora, tudo a ser apurado em liquidação de sentença.
Em face da sucumbência minoritária, condeno apenas a apelada nas custas processuais.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): NICOLAU MASSELLI e ALBERTO HENRIQUE.
SÚMULA : REJEITARAM PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.
Fonte: TJMG
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