EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE BEM IMÓVEL - INADIMPLEMENTO DA RÉ - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - PAGAMENTO DE ALUGUEL E MULTA - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS - POSSIBILIDADE - EMBARGOS DECLARATÓRIOS - MULTA AFASTADA.
- Restando evidenciado o descumprimento contratual por parte da promitente vendedora, esta deve arcar com os ônus do seu inadimplemento.
- Como a ré deixou de entregar o imóvel dentro do prazo previsto em contrato, deve ser responsabilizada pelas despesas que causou aos autores, que deixaram de receber o bem e tiveram que locar outro imóvel para moradia.
- Ocorrido o inadimplemento da promitente vendedora, que deixou de efetuar a entrega do imóvel na data aprazada, afigura-se possível sua condenação ao pagamento de multa decorrente do descumprimento do contrato.
- Embora o descumprimento contratual não seja apto a configurar indenização por dano extrapatrominial, o atraso demasiado ou incomum na entrega do imóvel ocasiona séria e fundada angústia no espírito dos adquirentes, não se tratando de mero dissabor, ensejando assim, o ressarcimento do dano moral.
- Na fixação da reparação por dano moral, incumbe ao julgador, ponderando as condições do ofensor, do ofendido, do bem jurídico lesado e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar o valor da indenização que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar enriquecimento sem causa da parte.
- Possível a compensação dos honorários advocatícios, ainda que à uma das partes tenha sido concedido o benefício da gratuidade judiciária. Inteligência do art. 21 do CPC, da Súmula 306 do STJ e do REsp n. 963528/PR, submetido ao regime dos recursos repetitivos - art. 543-C do CPC.
- Não há de se aplicar multa processual pela interposição de embargos declaratórios só pelo fato de terem sido rejeitados, devendo ser afastada a penalidade aplicada pelo juízo de primeiro grau. Vv: A cláusula penal estipula, previamente, o montante da reparação por perdas e danos, caso uma das partes descumpra o contrato. O descumprimento de contrato de compra e venda não faz presumir a ofensa aos sentimentos, honra ou dignidade do comprador, por estar assegurado o direito de ação de rescisão do contratual, e não estarem demonstradas repercussões negativas na sua vida. (Des. Evangelina Castilho Duarte)
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.11.308033-7/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): SPE- RESIDENCIAL DIAMANTE LTDA - APELADO(A)(S): HERMANO DA SILVA ALMEIDA E SUA MULHER, SYLVÂNIA VIEIRA MIRANDA
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos em DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, VENCIDA EM PARTE A REVISORA.
DES. VALDEZ LEITE MACHADO
RELATOR.
DES. VALDEZ LEITE MACHADO (RELATOR)
V O T O
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de f. 219-230, proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Regional do Barreiro da Comarca de Belo Horizonte, nos autos de uma ação de obrigação de dar coisa certa c/c indenização manejada por Hermano da Silva Almeida e sua mulher em face de SPE Residencial Diamante Ltda., que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a requerida a: a) ressarcir aos requerentes o valor de 13 meses de aluguéis pagos no período de março de 2011 a março de 2012, à razão de R$485,45 por mês, corrigidos a contar do desembolso e acrescidos de juros de mora, a contar da citação e até o efetivo pagamento; b) pagar a multa de 0,2% sobre o valor do imóvel, durante 14 meses, corrigida mês a mês, a partir de fevereiro de 2011 até março de 2012, acrescidas de juros de mora a contar da citação, até o efetivo pagamento; c) pagar a quantia de R$10.000,00, a título de compensação de pelos danos morais.
Consubstanciando seu inconformismo nas razões de f. 243-264, busca a apelante a reforma da sentença, afirmando que não houve atraso na entrega do imóvel. Ressaltou que não há como prevalecer a condenação ao pagamento dos aluguéis, uma vez que o contrato celebrado entre as partes já tem previsão expressa de multa de 0,2% em caso de atraso na entrega da obra, não havendo motivo que justifique a imposição de dupla penalidade.
Asseverou que os danos morais não foram comprovados. Sustentou que a indenização foi arbitrada em quantia exorbitante, devendo ser reduzida. Disse que não é possível a compensação de honorários. Alegou que os embargos de declaração não foram protelatórios, devendo ser afastada a multa por litigância de má-fé.
Os apelados, devidamente intimados, apresentaram contrarrazões às f. 287-290, batendo-se pela manutenção da sentença.
É o relatório em resumo.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Inicialmente, examinando o que consta dos autos, observo que as partes firmaram um "Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção" (f. 19-34), que tem como objeto o apartamento n. 504, situado no Prédio Diamante Violeta, 5º pavimento do Condomínio do Edifício Residencial Diamante, localizado na Rua Amílcar Quintela, n. 30, bairro Diamante, na cidade de Belo Horizonte/MG.
No referido contrato a promitente vendedora, ora apelante, comprometeu-se a entregar o imóvel até o dia 21 de fevereiro de 2011, podendo tal prazo ser prorrogado em até 120 dias. Todavia, a requerida afirma que tal prazo foi alterado posteriormente, para 15 meses após a assinatura do contrato de financiamento junto à Caixa Econômica Federal, com mais sessenta dias de carência.
Contudo, tal ressalva não pode ser considerada para o efeito jurídico pretendido, tendo em vista que a data da entrega das obras depende do trabalho prometido pela construtora. Ainda que estabelecido prazo pela instituição financeira para término das obras, no interesse exclusivo desta, referida disposição contratual não desobriga a promitente vendedora a concluir a edificação no tempo ajustado com os promitentes compradores.
A ressalva acima apontada se constitui abusiva, sendo inadmissível que, uma vez aprovado o financiamento e disponibilizado o valor respectivo à construtora, possa esta, em seu exclusivo interesse, estipular outra data para entrega da obra devidamente concluída, sendo também inadmissível que, aprovado o financiamento pela entidade bancária, possa a construtora reter a entrega das chaves durante o inexplicável prazo de 15 meses.
De outro lado, a previsão contratual da tolerância de 120 dias na entrega da obra representa cláusula padrão nos contratos da espécie, considerando que se trata de empreendimento complexo e sujeito a situações involuntárias das mais variadas, ditas de força maior, que podem levar ao atraso na entrega de unidades edilícias, não se mostrando abusiva tal dilação do prazo para entrega do imóvel.
A propósito:
"APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA JÁ DISCUTIDA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CLÁUSULA QUE ESTIPULA A TOLERÂNCIA DE CENTO E OITENTA (180) DIAS. VALIDADE. LUCROS CESSANTES. PAGAMENTO DE ALUGUEIS. MULTA MORATÓRIA. (...) Inexiste abusividade na cláusula contratual que permite o atraso na entrega da unidade imobiliária pelo período de cento e oitenta (180) dias. (...)" (AC 0007212-20.2011.8.07.001, 4ª Turma Cível/TJDFT, rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis, j. 15.05.2013, DJ. 29.05.2013).
Ocorre que, após o transcurso do prazo para a efetiva entrega do bem imóvel objeto do contrato, não houve cumprimento da obrigação avençada pela requerida.
Aliás, a própria requerida não nega que deixou de cumprir sua obrigação dentro do prazo avençado, limitando-se a afirmar que ocorreu o atraso das obras em decorrência das fortes chuvas que caíram na região. Entretanto, ainda que tal fato tenha acarretado o atraso na entrega do imóvel, não há como deixar de responsabilizar a ré por eles, principalmente porque o evento por ela narrado não se caracteriza como de força maior ou caso fortuito a ensejar a exclusão da responsabilidade por ela assumida pessoalmente.
Desse modo, resta evidente o descumprimento contratual por parte da promitente vendedora, que deve arcar com os ônus do seu inadimplemento.
Por conseguinte, como a ré deixou de entregar o imóvel dentro do prazo previsto em contrato, deve ser responsabilizada pelas despesas que causou aos autores, que deixaram de receber o bem e tiveram que locar outro imóvel para moradia. Os recibos do pagamento dos locativos se encontram juntados às f. 58-60.
Outrossim, igualmente passível de acolhimento o pedido de incidência da multa contratual, pois que evidente o descumprimento da obrigação da parte ré, no que tange à entrega da unidade no prazo ajustado.
Importa registrar, que nenhum empecilho há na cumulação da multa penal, que é a prefixação das perdas e danos, com os alugueis, os quais decorrem do inadimplemento da demandada, que gerou a obrigatoriedade de os autores buscarem alternativa para morar, durante o período em que aguardaram a entrega do imóvel. São rubricas de naturezas diversas, sendo, assim, plenamente possível sua cumulação.
No que tange aos danos morais, também não merece qualquer reparo nesse ponto a sentença de origem, pois a ré, sem qualquer justificativa plausível, atrasou a entrega do imóvel por 09 (nove) meses, mesmo depois de esgotado o prazo de prorrogação, causando inequívoco dano extrapatrimonial aos autores, que tiveram que morar de favor na casa de parentes até locar outro imóvel, além de ter adquirido móveis que não tinham onde ser guardados.
Acerca do tema, lição de Sérgio Cavalieri Filho:
"Outra conclusão que se tira desse novo enfoque constitucional é a de que mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral porque não agridem a dignidade humana. Os aborrecimentos deles decorrentes ficam subsumidos pelo dano material, salvo se os efeitos do inadimplemento contratual, por sua natureza ou gravidade, exorbitarem o aborrecimento normal decorrente de uma perda patrimonial e também repercutirem na esfera da dignidade da vítima, quando, então, configurarão o dano moral. (...) importante, destarte, para a configuração do dano moral não é o ilícito em si mesmo, mas sim a repercussão que ele possa ter." (in "Programa de responsabilidade civil", 3ª ed, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 89-90).
Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:
"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL. ATRASO NA OBRA. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. QUANTUM FIXADO MANTIDO. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA. I. Presente o nexo causal entre a omissão da vendedora e a angústia, ansiedade e transtornos experimentados pelos compradores, decorrentes do atraso injustificado da obra, inequívoca a existência de dano extrapatrimonial. II. O quantum indenizatório deve ter o condão de prevenir, de modo que o ato lesivo não seja praticado novamente, bem como deve possuir um caráter pedagógico. Deve-se atentar, ainda, em juízo de razoabilidade, para a condição social da vítima e do causador do dano, da gravidade, natureza e repercussão da ofensa, assim como um exame do grau de reprovabilidade da conduta do ofensor, e de eventual contribuição da vítima ao evento danoso. Majoração do valor fixado a título de danos morais. III. Os danos materiais, decorrentes da conduta ilícita do devedor causador do dano, devem ser devidamente comprovados na ação de pretensão indenizatória. No caso, inexistem nos autos qualquer comprovante ou recibo de pagamento de aluguel quanto ao período de atraso na entrega do bem, razão pela qual não merece prosperar a pretensão no ponto. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA RÉ E DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DOS AUTORES". (TJRS, AC n. 70057196644, 17ª Câmara Cível, Rel. Des. Liege Puricelli Pires, J. 19-12-2013).
Quanto ao valor fixado, deve-se sempre ponderar o ideal da reparação integral e da devolução das partes ao "status quo ante". No entanto, não sendo possível a "restitutio in integrum" em razão da impossibilidade material dessa reposição, transforma-se a obrigação de reparar em uma obrigação de compensar, já que a finalidade da reparação consiste, justamente, em ressarcir a parte lesada.
A dúplice natureza da indenização por danos morais vem ressaltada na lição de Caio Mário, citado por Sérgio Cavalieri Filho:
"Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (v. II, n.176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I - punição ao infrator por haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II - pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode ser obtido 'no fato' de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo da vingança" (in "Programa de Responsabilidade Civil", 5ª Ed.; São Paulo; Ed. Malheiros; 2004; p. 108-109).
Diferente não é o entendimento do Colendo STJ:
"ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE - CIVIL - DANO MORAL - VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir. 2. Posição jurisprudencial que contorna o óbice da Súmula 7/STJ, pela valoração jurídica da prova. 3. Fixação de valor que não observa regra fixa, oscilando de acordo com os contornos fáticos e circunstanciais. 4. Recurso especial parcialmente provido". (RESP 604801/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, J. 23-03-2004, DJ 07-03-2005 p. 214).
Diante da ausência de medida aritmética, ponderadas as funções satisfatória e punitiva, fica a fixação do montante da indenização ao prudente arbítrio do juiz. Por outro lado, não pode ser em valor insignificante, pois deve servir de reprimenda para evitar a repetição da conduta abusiva. E mais, não se pode fixá-lo em valor inexeqüível ou que alcance ao lesado enriquecimento sem causa.
Dessa forma, no presente caso o valor de R$10.00,00, não se afigura excessivo, dadas às peculiaridades da causa e condições das partes, mostrando-se suficiente, pois atende à dupla finalidade a que se propõe a reparação de danos morais: compensar o efeito nefasto acarretado à vítima e reprimir esse tipo de acontecimento, já que o caráter da reparação é compensatório e educativo.
Acerca dos honorários advocatícios, embora tenha me manifestado em sentido diverso em julgamentos anteriores, melhor analisando a questão, entendo que sendo cada uma das partes condenada ao pagamento de parte dos ônus de sucumbência, é permitida a compensação de honorários.
Tal matéria já estava consolidada junto ao Superior Tribunal de Justiça que, nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil, editou a Súmula n. 306, que assim dispõe: "Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte".
O mesmo entendimento se depreende da ementa relativa ao Recurso Especial n. 963528/PR, submetido ao regime dos recursos repetitivos - art. 543-C do CPC:
"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 306 DO STJ. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. REDUÇÃO. ALEGADO EFEITO CONFISCATÓRIO. SÚMULA 284 DO STJ. INAPLICABILIDADE DO CDC. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. MULTA MORATÓRIA. ART. 17 DO DECRETO 3.342/00. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO C. STF. 1. "Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte." (Súmula 306, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/11/2004, DJ 22/11/2004) 2. O Código de Processo Civil, quanto aos honorários advocatícios, dispõe, como regra geral, que: "Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria." "Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas." 3. A seu turno, o Estatuto da OAB - Lei 8.906/94, estabelece que, in verbis: "Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência." "Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor." "Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial. (omissis) § 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência." 4. A Lei nº 8.906/94 assegura ao advogado a titularidade da verba honorária incluída na condenação, sendo certo que a previsão, contida no Código de Processo Civil, de compensação dos honorários na hipótese de sucumbência recíproca, não colide com a referida norma do Estatuto da Advocacia. É a ratio essendi da Súmula 306 do STJ. (Precedentes: AgRg no REsp 620.264/SC, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 26/10/2009; REsp 1114799/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 28/10/2009; REsp 916.447/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 29/09/2008; AgRg no REsp 1000796/BA, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 13/10/2008; AgRg no REsp 823.990/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJ 15/10/2007; REsp 668.610/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 03/04/2006) 5. "O artigo 23 da Lei nº 8.906, de 1994, não revogou o art. 21 do Código de Processo Civil. Em havendo sucumbência recíproca e saldo em favor de uma das partes é assegurado o direito autônomo do advogado de executar o saldo da verba advocatícia do qual o seu cliente é beneficiário." (REsp nº 290.141/RS, Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJU de 31/3/2003) (...) 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (RESP 963528/PR, REL. MINISTRO LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, JULGADO EM 02/12/2009, DJE 04/02/2010)
Por fim, em relação à multa aplicada pela interposição dos embargos, ressalta-se que não é de se aplicar a multa processual pela interposição de embargos declaratórios só pelo fato de terem sido rejeitados, devendo ser afastada a penalidade aplicada pelo juízo de primeiro grau.
A esse respeito:
"EMENTA: AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 514 DO CPC - INOCORRÊNCIA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - TERÇO DE FÉRIAS - NÃO INCIDÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ARTIGO 20, §4º DO CPC - EMBARGOS DECLARATÓRIOS - MULTA AFASTADA. (...) Para a incidência da pena processual prevista pelo parágrafo único do artigo 538 do CPC faz-se imprescindível a caracterização da atitude malévola da parte dentro do contexto dos autos, destacando-se que o abuso do direito de demandar só se justifica quando manifesto o espírito emulativo". (TJMG, AC n. 1.0024.06.123534-7/001, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, J. 10-05-2007).
Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso, para: a) considerar válida a cláusula sétima (f. 28), que prevê o prazo de tolerância de 120 dias, considerando-se o descumprimento contratual a partir de 21-06-2011; b) afastar a multa aplicada pela interposição dos embargos de declaração.
Custas recursais em 70% pela apelante e 30% pelos apelados.
DESA. EVANGELINA CASTILHO DUARTE (REVISORA)
Peço vênia ao i. Desembargador Relator para divergir do seu douto voto, acatando o pedido recursal quanto ao afastamento da condenação ao ressarcimento dos valores despendidos pelos Apelados com aluguéis, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.
Ora, as penalidades contratuais foram estabelecidas no contrato entabulado pelas partes, sem que tenha se evidenciado qualquer constrangimento para sua celebração, não sendo, sequer, arguidos os vícios do art. 122, Código Civil.
De conformidade com o artigo 408, do Código Civil, "incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigações ou se constitua em mora."
A propósito, o ensinamento de Sílvio de Salvo Venosa:
"Cláusula penal é uma obrigação de natureza acessória. Por meio desse instituto insere-se uma multa na obrigação, para a parte que deixar de dar cumprimento ou apenas retardá-lo. Aí estão as duas faces da cláusula penal: de um lado, tem a finalidade de indenização prévia de perdas e danos, de outro, a de penalizar o devedor moroso." (Sílvio de Salvo Venosa - Direito Civil - Editora Atlas - 3ª edição - Vol. 2 - p. 165).
Verifica-se, pois, que a cláusula penal estipula, previamente, o montante da reparação por perdas e danos, caso uma das partes descumpra o contrato.
Dessa forma, é incabível a indenização por danos materiais correspondentes aos gastos com aluguéis, tendo em vista a natureza indenizatória da cláusula penal, sob pena de se configurar bis in idem.
Neste sentido é a jurisprudência deste egrégio Tribunal:
"AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - DESCUMPRIMENTO PELA VENDEDORA DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR PAGO E MULTA PENAL DEVIDOS - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL - DANOS MATERIAIS E MORAIS INDEVIDOS - SUCUMBÊNCIA PARCIAL - REPARTIÇÃO DEVIDA DOS ÔNUS. - A devolução integral dos valores pagos pelo promitente-comprador, que não deu causa à rescisão do contrato, não configura enriquecimento sem causa, nada devendo ser retido pela construtora a título de perdas e danos e/ou multa rescisória. - Restando comprovado que a única responsável pelo descumprimento do contrato de promessa de compra e venda, em razão do injustificado atraso na construção e entrega do imóvel objeto da avença, foi a própria empresa construtora, deve ser reconhecido o direito do adquirente à rescisão do pacto, assim como à restituição de todos os valores pagos para a aquisição do bem pretendido e ao recebimento da multa contratual pelo atraso na conclusão da obra. - A correção monetária, que não representa um acréscimo, mas, sim, a manutenção do valor da moeda no tempo, deve ser contada da data do efetivo desembolso do valor pago a título de sinal do negócio. - A cláusula penal, de regra, serve de prefixação das perdas e danos, não podendo o credor exigir indenização suplementar a título de ressarcimento de valores gastos com alugueis, mormente se não comprovado qualquer gasto neste sentido. - Percalços comuns do dia-a-dia, meros aborrecimentos do cotidiano, não são suficientes à responsabilização por danos morais, devendo existir uma conseqüência mais grave em virtude do ato que, em tese, tenha violado o direito de personalidade de outrem, provocando dor, sofrimento, angústia ou humilhação consideráveis à pessoa e, não, quaisquer dissabores do cotidiano da vida. - Atendido parcialmente os pedidos, o que se tem é sucumbência recíproca, o que leva à necessidade de se observar o disposto no artigo 21 do Código de Processo Civil." (TJMG - 9ª Câmara Cível. Apelação Cível n. 1.0027.08.175140-9/001. Relator Des. Osmando Almeida. DJ 12/04/2011).
Genericamente, conceitua-se o dano como qualquer mal ou ofensa pessoal, deterioração, prejuízo a uma pessoa (Dicionário da Língua Portuguesa, Caldas Aulete), sendo que, na linguagem jurídica, constitui a efetiva diminuição do patrimônio alheio, provocada por ação ou omissão de terceiro.
Acrescente-se que o dano moral é o prejuízo decorrente da dor imputada a uma pessoa, em razão de atos que, indevidamente, ofendem seus sentimentos de honra e dignidade, provocando mágoa e atribulações na esfera interna pertinente à sensibilidade moral.
Não se verifica a ocorrência do dano moral, posto que os fatos narrados não são suficientes para caracterizar a ofensa aos sentimentos, honra ou dignidade dos Apelados, por estar assegurado o direito de ação de rescisão do contratual.
Não se pode considerar que o descumprimento do contrato pela Apelante tenha sido suficiente para gerar danos morais indenizáveis, por não ter sido demonstrada repercussão na esfera íntima dos adquirentes.
Em que pese os Apelados terem informado que adquiriram o bem para nele estabelecerem sua moradia, com o pagamento da pena convencional imposta à Apelante resta afastada a frustração pela demora na entrega do bem, e pela moradia em outro local, de forma temporária.
Sendo assim, deve ser modificada a sentença, para julgar improcedente o pedido de indenização por danos materiais e morais.
DIANTE DO EXPOSTO, dou parcial provimento ao recurso apresentado por SPE - RESIDENCIAL DIAMANTE LTDA, reformando a decisão recorrida, para afastar a condenação ao ressarcimento dos valores despendidos pelos Apelados a título de aluguéis, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.
Quanto ao mais, ponho-me de acordo com o voto proferido pelo i. Desembargador Relator.
DES. ROGÉRIO MEDEIROS - De acordo com o(a) Relator(a).
SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, VENCIDA EM PARTE A REVISORA"
Fonte: TJMG
- Restando evidenciado o descumprimento contratual por parte da promitente vendedora, esta deve arcar com os ônus do seu inadimplemento.
- Como a ré deixou de entregar o imóvel dentro do prazo previsto em contrato, deve ser responsabilizada pelas despesas que causou aos autores, que deixaram de receber o bem e tiveram que locar outro imóvel para moradia.
- Ocorrido o inadimplemento da promitente vendedora, que deixou de efetuar a entrega do imóvel na data aprazada, afigura-se possível sua condenação ao pagamento de multa decorrente do descumprimento do contrato.
- Embora o descumprimento contratual não seja apto a configurar indenização por dano extrapatrominial, o atraso demasiado ou incomum na entrega do imóvel ocasiona séria e fundada angústia no espírito dos adquirentes, não se tratando de mero dissabor, ensejando assim, o ressarcimento do dano moral.
- Na fixação da reparação por dano moral, incumbe ao julgador, ponderando as condições do ofensor, do ofendido, do bem jurídico lesado e aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, arbitrar o valor da indenização que se preste à suficiente recomposição dos prejuízos, sem importar enriquecimento sem causa da parte.
- Possível a compensação dos honorários advocatícios, ainda que à uma das partes tenha sido concedido o benefício da gratuidade judiciária. Inteligência do art. 21 do CPC, da Súmula 306 do STJ e do REsp n. 963528/PR, submetido ao regime dos recursos repetitivos - art. 543-C do CPC.
- Não há de se aplicar multa processual pela interposição de embargos declaratórios só pelo fato de terem sido rejeitados, devendo ser afastada a penalidade aplicada pelo juízo de primeiro grau. Vv: A cláusula penal estipula, previamente, o montante da reparação por perdas e danos, caso uma das partes descumpra o contrato. O descumprimento de contrato de compra e venda não faz presumir a ofensa aos sentimentos, honra ou dignidade do comprador, por estar assegurado o direito de ação de rescisão do contratual, e não estarem demonstradas repercussões negativas na sua vida. (Des. Evangelina Castilho Duarte)
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.11.308033-7/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): SPE- RESIDENCIAL DIAMANTE LTDA - APELADO(A)(S): HERMANO DA SILVA ALMEIDA E SUA MULHER, SYLVÂNIA VIEIRA MIRANDA
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos em DAR PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, VENCIDA EM PARTE A REVISORA.
DES. VALDEZ LEITE MACHADO
RELATOR.
DES. VALDEZ LEITE MACHADO (RELATOR)
V O T O
Cuida-se de recurso de apelação interposto contra a sentença de f. 219-230, proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Regional do Barreiro da Comarca de Belo Horizonte, nos autos de uma ação de obrigação de dar coisa certa c/c indenização manejada por Hermano da Silva Almeida e sua mulher em face de SPE Residencial Diamante Ltda., que julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais, condenando a requerida a: a) ressarcir aos requerentes o valor de 13 meses de aluguéis pagos no período de março de 2011 a março de 2012, à razão de R$485,45 por mês, corrigidos a contar do desembolso e acrescidos de juros de mora, a contar da citação e até o efetivo pagamento; b) pagar a multa de 0,2% sobre o valor do imóvel, durante 14 meses, corrigida mês a mês, a partir de fevereiro de 2011 até março de 2012, acrescidas de juros de mora a contar da citação, até o efetivo pagamento; c) pagar a quantia de R$10.000,00, a título de compensação de pelos danos morais.
Consubstanciando seu inconformismo nas razões de f. 243-264, busca a apelante a reforma da sentença, afirmando que não houve atraso na entrega do imóvel. Ressaltou que não há como prevalecer a condenação ao pagamento dos aluguéis, uma vez que o contrato celebrado entre as partes já tem previsão expressa de multa de 0,2% em caso de atraso na entrega da obra, não havendo motivo que justifique a imposição de dupla penalidade.
Asseverou que os danos morais não foram comprovados. Sustentou que a indenização foi arbitrada em quantia exorbitante, devendo ser reduzida. Disse que não é possível a compensação de honorários. Alegou que os embargos de declaração não foram protelatórios, devendo ser afastada a multa por litigância de má-fé.
Os apelados, devidamente intimados, apresentaram contrarrazões às f. 287-290, batendo-se pela manutenção da sentença.
É o relatório em resumo.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Inicialmente, examinando o que consta dos autos, observo que as partes firmaram um "Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária em Construção" (f. 19-34), que tem como objeto o apartamento n. 504, situado no Prédio Diamante Violeta, 5º pavimento do Condomínio do Edifício Residencial Diamante, localizado na Rua Amílcar Quintela, n. 30, bairro Diamante, na cidade de Belo Horizonte/MG.
No referido contrato a promitente vendedora, ora apelante, comprometeu-se a entregar o imóvel até o dia 21 de fevereiro de 2011, podendo tal prazo ser prorrogado em até 120 dias. Todavia, a requerida afirma que tal prazo foi alterado posteriormente, para 15 meses após a assinatura do contrato de financiamento junto à Caixa Econômica Federal, com mais sessenta dias de carência.
Contudo, tal ressalva não pode ser considerada para o efeito jurídico pretendido, tendo em vista que a data da entrega das obras depende do trabalho prometido pela construtora. Ainda que estabelecido prazo pela instituição financeira para término das obras, no interesse exclusivo desta, referida disposição contratual não desobriga a promitente vendedora a concluir a edificação no tempo ajustado com os promitentes compradores.
A ressalva acima apontada se constitui abusiva, sendo inadmissível que, uma vez aprovado o financiamento e disponibilizado o valor respectivo à construtora, possa esta, em seu exclusivo interesse, estipular outra data para entrega da obra devidamente concluída, sendo também inadmissível que, aprovado o financiamento pela entidade bancária, possa a construtora reter a entrega das chaves durante o inexplicável prazo de 15 meses.
De outro lado, a previsão contratual da tolerância de 120 dias na entrega da obra representa cláusula padrão nos contratos da espécie, considerando que se trata de empreendimento complexo e sujeito a situações involuntárias das mais variadas, ditas de força maior, que podem levar ao atraso na entrega de unidades edilícias, não se mostrando abusiva tal dilação do prazo para entrega do imóvel.
A propósito:
"APELAÇÃO CÍVEL. CONTRATO PARTICULAR DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA JÁ DISCUTIDA EM SEDE DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. PRECLUSÃO. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. CLÁUSULA QUE ESTIPULA A TOLERÂNCIA DE CENTO E OITENTA (180) DIAS. VALIDADE. LUCROS CESSANTES. PAGAMENTO DE ALUGUEIS. MULTA MORATÓRIA. (...) Inexiste abusividade na cláusula contratual que permite o atraso na entrega da unidade imobiliária pelo período de cento e oitenta (180) dias. (...)" (AC 0007212-20.2011.8.07.001, 4ª Turma Cível/TJDFT, rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis, j. 15.05.2013, DJ. 29.05.2013).
Ocorre que, após o transcurso do prazo para a efetiva entrega do bem imóvel objeto do contrato, não houve cumprimento da obrigação avençada pela requerida.
Aliás, a própria requerida não nega que deixou de cumprir sua obrigação dentro do prazo avençado, limitando-se a afirmar que ocorreu o atraso das obras em decorrência das fortes chuvas que caíram na região. Entretanto, ainda que tal fato tenha acarretado o atraso na entrega do imóvel, não há como deixar de responsabilizar a ré por eles, principalmente porque o evento por ela narrado não se caracteriza como de força maior ou caso fortuito a ensejar a exclusão da responsabilidade por ela assumida pessoalmente.
Desse modo, resta evidente o descumprimento contratual por parte da promitente vendedora, que deve arcar com os ônus do seu inadimplemento.
Por conseguinte, como a ré deixou de entregar o imóvel dentro do prazo previsto em contrato, deve ser responsabilizada pelas despesas que causou aos autores, que deixaram de receber o bem e tiveram que locar outro imóvel para moradia. Os recibos do pagamento dos locativos se encontram juntados às f. 58-60.
Outrossim, igualmente passível de acolhimento o pedido de incidência da multa contratual, pois que evidente o descumprimento da obrigação da parte ré, no que tange à entrega da unidade no prazo ajustado.
Importa registrar, que nenhum empecilho há na cumulação da multa penal, que é a prefixação das perdas e danos, com os alugueis, os quais decorrem do inadimplemento da demandada, que gerou a obrigatoriedade de os autores buscarem alternativa para morar, durante o período em que aguardaram a entrega do imóvel. São rubricas de naturezas diversas, sendo, assim, plenamente possível sua cumulação.
No que tange aos danos morais, também não merece qualquer reparo nesse ponto a sentença de origem, pois a ré, sem qualquer justificativa plausível, atrasou a entrega do imóvel por 09 (nove) meses, mesmo depois de esgotado o prazo de prorrogação, causando inequívoco dano extrapatrimonial aos autores, que tiveram que morar de favor na casa de parentes até locar outro imóvel, além de ter adquirido móveis que não tinham onde ser guardados.
Acerca do tema, lição de Sérgio Cavalieri Filho:
"Outra conclusão que se tira desse novo enfoque constitucional é a de que mero inadimplemento contratual, mora ou prejuízo econômico não configuram, por si sós, dano moral porque não agridem a dignidade humana. Os aborrecimentos deles decorrentes ficam subsumidos pelo dano material, salvo se os efeitos do inadimplemento contratual, por sua natureza ou gravidade, exorbitarem o aborrecimento normal decorrente de uma perda patrimonial e também repercutirem na esfera da dignidade da vítima, quando, então, configurarão o dano moral. (...) importante, destarte, para a configuração do dano moral não é o ilícito em si mesmo, mas sim a repercussão que ele possa ter." (in "Programa de responsabilidade civil", 3ª ed, São Paulo, Malheiros, 2002, p. 89-90).
Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:
"EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. PRAZO DE ENTREGA DO IMÓVEL. ATRASO NA OBRA. OCORRÊNCIA. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. CABIMENTO. QUANTUM FIXADO MANTIDO. DANOS MATERIAIS NÃO COMPROVADOS. SENTENÇA MANTIDA. I. Presente o nexo causal entre a omissão da vendedora e a angústia, ansiedade e transtornos experimentados pelos compradores, decorrentes do atraso injustificado da obra, inequívoca a existência de dano extrapatrimonial. II. O quantum indenizatório deve ter o condão de prevenir, de modo que o ato lesivo não seja praticado novamente, bem como deve possuir um caráter pedagógico. Deve-se atentar, ainda, em juízo de razoabilidade, para a condição social da vítima e do causador do dano, da gravidade, natureza e repercussão da ofensa, assim como um exame do grau de reprovabilidade da conduta do ofensor, e de eventual contribuição da vítima ao evento danoso. Majoração do valor fixado a título de danos morais. III. Os danos materiais, decorrentes da conduta ilícita do devedor causador do dano, devem ser devidamente comprovados na ação de pretensão indenizatória. No caso, inexistem nos autos qualquer comprovante ou recibo de pagamento de aluguel quanto ao período de atraso na entrega do bem, razão pela qual não merece prosperar a pretensão no ponto. À UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO APELO DA RÉ E DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DOS AUTORES". (TJRS, AC n. 70057196644, 17ª Câmara Cível, Rel. Des. Liege Puricelli Pires, J. 19-12-2013).
Quanto ao valor fixado, deve-se sempre ponderar o ideal da reparação integral e da devolução das partes ao "status quo ante". No entanto, não sendo possível a "restitutio in integrum" em razão da impossibilidade material dessa reposição, transforma-se a obrigação de reparar em uma obrigação de compensar, já que a finalidade da reparação consiste, justamente, em ressarcir a parte lesada.
A dúplice natureza da indenização por danos morais vem ressaltada na lição de Caio Mário, citado por Sérgio Cavalieri Filho:
"Como tenho sustentado em minhas Instituições de Direito Civil (v. II, n.176), na reparação por dano moral estão conjugados dois motivos, ou duas concausas: I - punição ao infrator por haver ofendido um bem jurídico da vítima, posto que imaterial; II - pôr nas mãos do ofendido uma soma que não é o pretium doloris, porém o meio de lhe oferecer oportunidade de conseguir uma satisfação de qualquer espécie, seja de ordem intelectual ou moral, seja mesmo de cunho material, o que pode ser obtido 'no fato' de saber que esta soma em dinheiro pode amenizar a amargura da ofensa e de qualquer maneira o desejo da vingança" (in "Programa de Responsabilidade Civil", 5ª Ed.; São Paulo; Ed. Malheiros; 2004; p. 108-109).
Diferente não é o entendimento do Colendo STJ:
"ADMINISTRATIVO - RESPONSABILIDADE - CIVIL - DANO MORAL - VALOR DA INDENIZAÇÃO. 1. O valor do dano moral tem sido enfrentado no STJ com o escopo de atender a sua dupla função: reparar o dano buscando minimizar a dor da vítima e punir o ofensor, para que não volte a reincidir. 2. Posição jurisprudencial que contorna o óbice da Súmula 7/STJ, pela valoração jurídica da prova. 3. Fixação de valor que não observa regra fixa, oscilando de acordo com os contornos fáticos e circunstanciais. 4. Recurso especial parcialmente provido". (RESP 604801/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, J. 23-03-2004, DJ 07-03-2005 p. 214).
Diante da ausência de medida aritmética, ponderadas as funções satisfatória e punitiva, fica a fixação do montante da indenização ao prudente arbítrio do juiz. Por outro lado, não pode ser em valor insignificante, pois deve servir de reprimenda para evitar a repetição da conduta abusiva. E mais, não se pode fixá-lo em valor inexeqüível ou que alcance ao lesado enriquecimento sem causa.
Dessa forma, no presente caso o valor de R$10.00,00, não se afigura excessivo, dadas às peculiaridades da causa e condições das partes, mostrando-se suficiente, pois atende à dupla finalidade a que se propõe a reparação de danos morais: compensar o efeito nefasto acarretado à vítima e reprimir esse tipo de acontecimento, já que o caráter da reparação é compensatório e educativo.
Acerca dos honorários advocatícios, embora tenha me manifestado em sentido diverso em julgamentos anteriores, melhor analisando a questão, entendo que sendo cada uma das partes condenada ao pagamento de parte dos ônus de sucumbência, é permitida a compensação de honorários.
Tal matéria já estava consolidada junto ao Superior Tribunal de Justiça que, nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil, editou a Súmula n. 306, que assim dispõe: "Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte".
O mesmo entendimento se depreende da ementa relativa ao Recurso Especial n. 963528/PR, submetido ao regime dos recursos repetitivos - art. 543-C do CPC:
"PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. COMPENSAÇÃO. SÚMULA 306 DO STJ. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL. REDUÇÃO. ALEGADO EFEITO CONFISCATÓRIO. SÚMULA 284 DO STJ. INAPLICABILIDADE DO CDC. DÉBITOS TRIBUTÁRIOS. MULTA MORATÓRIA. ART. 17 DO DECRETO 3.342/00. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO C. STF. 1. "Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte." (Súmula 306, CORTE ESPECIAL, julgado em 03/11/2004, DJ 22/11/2004) 2. O Código de Processo Civil, quanto aos honorários advocatícios, dispõe, como regra geral, que: "Art. 20. A sentença condenará o vencido a pagar ao vencedor as despesas que antecipou e os honorários advocatícios. Esta verba honorária será devida, também, nos casos em que o advogado funcionar em causa própria." "Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas." 3. A seu turno, o Estatuto da OAB - Lei 8.906/94, estabelece que, in verbis: "Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência." "Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor." "Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial. (omissis) § 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência." 4. A Lei nº 8.906/94 assegura ao advogado a titularidade da verba honorária incluída na condenação, sendo certo que a previsão, contida no Código de Processo Civil, de compensação dos honorários na hipótese de sucumbência recíproca, não colide com a referida norma do Estatuto da Advocacia. É a ratio essendi da Súmula 306 do STJ. (Precedentes: AgRg no REsp 620.264/SC, Rel. Ministro HONILDO AMARAL DE MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), QUARTA TURMA, julgado em 15/10/2009, DJe 26/10/2009; REsp 1114799/SC, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 28/10/2009; REsp 916.447/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 12/08/2008, DJe 29/09/2008; AgRg no REsp 1000796/BA, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, SEXTA TURMA, julgado em 19/08/2008, DJe 13/10/2008; AgRg no REsp 823.990/SP, Rel. Ministro HUMBERTO GOMES DE BARROS, TERCEIRA TURMA, julgado em 25/09/2007, DJ 15/10/2007; REsp 668.610/RS, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/03/2006, DJ 03/04/2006) 5. "O artigo 23 da Lei nº 8.906, de 1994, não revogou o art. 21 do Código de Processo Civil. Em havendo sucumbência recíproca e saldo em favor de uma das partes é assegurado o direito autônomo do advogado de executar o saldo da verba advocatícia do qual o seu cliente é beneficiário." (REsp nº 290.141/RS, Relator o Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, DJU de 31/3/2003) (...) 10. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (RESP 963528/PR, REL. MINISTRO LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, JULGADO EM 02/12/2009, DJE 04/02/2010)
Por fim, em relação à multa aplicada pela interposição dos embargos, ressalta-se que não é de se aplicar a multa processual pela interposição de embargos declaratórios só pelo fato de terem sido rejeitados, devendo ser afastada a penalidade aplicada pelo juízo de primeiro grau.
A esse respeito:
"EMENTA: AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO - VIOLAÇÃO AO ARTIGO 514 DO CPC - INOCORRÊNCIA - CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA - BASE DE CÁLCULO - TERÇO DE FÉRIAS - NÃO INCIDÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ARTIGO 20, §4º DO CPC - EMBARGOS DECLARATÓRIOS - MULTA AFASTADA. (...) Para a incidência da pena processual prevista pelo parágrafo único do artigo 538 do CPC faz-se imprescindível a caracterização da atitude malévola da parte dentro do contexto dos autos, destacando-se que o abuso do direito de demandar só se justifica quando manifesto o espírito emulativo". (TJMG, AC n. 1.0024.06.123534-7/001, 8ª Câmara Cível, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, J. 10-05-2007).
Diante do exposto, dou provimento parcial ao recurso, para: a) considerar válida a cláusula sétima (f. 28), que prevê o prazo de tolerância de 120 dias, considerando-se o descumprimento contratual a partir de 21-06-2011; b) afastar a multa aplicada pela interposição dos embargos de declaração.
Custas recursais em 70% pela apelante e 30% pelos apelados.
DESA. EVANGELINA CASTILHO DUARTE (REVISORA)
Peço vênia ao i. Desembargador Relator para divergir do seu douto voto, acatando o pedido recursal quanto ao afastamento da condenação ao ressarcimento dos valores despendidos pelos Apelados com aluguéis, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.
Ora, as penalidades contratuais foram estabelecidas no contrato entabulado pelas partes, sem que tenha se evidenciado qualquer constrangimento para sua celebração, não sendo, sequer, arguidos os vícios do art. 122, Código Civil.
De conformidade com o artigo 408, do Código Civil, "incorre de pleno direito o devedor na cláusula penal, desde que, culposamente, deixe de cumprir a obrigações ou se constitua em mora."
A propósito, o ensinamento de Sílvio de Salvo Venosa:
"Cláusula penal é uma obrigação de natureza acessória. Por meio desse instituto insere-se uma multa na obrigação, para a parte que deixar de dar cumprimento ou apenas retardá-lo. Aí estão as duas faces da cláusula penal: de um lado, tem a finalidade de indenização prévia de perdas e danos, de outro, a de penalizar o devedor moroso." (Sílvio de Salvo Venosa - Direito Civil - Editora Atlas - 3ª edição - Vol. 2 - p. 165).
Verifica-se, pois, que a cláusula penal estipula, previamente, o montante da reparação por perdas e danos, caso uma das partes descumpra o contrato.
Dessa forma, é incabível a indenização por danos materiais correspondentes aos gastos com aluguéis, tendo em vista a natureza indenizatória da cláusula penal, sob pena de se configurar bis in idem.
Neste sentido é a jurisprudência deste egrégio Tribunal:
"AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - DESCUMPRIMENTO PELA VENDEDORA DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - DEVOLUÇÃO INTEGRAL DO VALOR PAGO E MULTA PENAL DEVIDOS - CORREÇÃO MONETÁRIA - TERMO INICIAL - DANOS MATERIAIS E MORAIS INDEVIDOS - SUCUMBÊNCIA PARCIAL - REPARTIÇÃO DEVIDA DOS ÔNUS. - A devolução integral dos valores pagos pelo promitente-comprador, que não deu causa à rescisão do contrato, não configura enriquecimento sem causa, nada devendo ser retido pela construtora a título de perdas e danos e/ou multa rescisória. - Restando comprovado que a única responsável pelo descumprimento do contrato de promessa de compra e venda, em razão do injustificado atraso na construção e entrega do imóvel objeto da avença, foi a própria empresa construtora, deve ser reconhecido o direito do adquirente à rescisão do pacto, assim como à restituição de todos os valores pagos para a aquisição do bem pretendido e ao recebimento da multa contratual pelo atraso na conclusão da obra. - A correção monetária, que não representa um acréscimo, mas, sim, a manutenção do valor da moeda no tempo, deve ser contada da data do efetivo desembolso do valor pago a título de sinal do negócio. - A cláusula penal, de regra, serve de prefixação das perdas e danos, não podendo o credor exigir indenização suplementar a título de ressarcimento de valores gastos com alugueis, mormente se não comprovado qualquer gasto neste sentido. - Percalços comuns do dia-a-dia, meros aborrecimentos do cotidiano, não são suficientes à responsabilização por danos morais, devendo existir uma conseqüência mais grave em virtude do ato que, em tese, tenha violado o direito de personalidade de outrem, provocando dor, sofrimento, angústia ou humilhação consideráveis à pessoa e, não, quaisquer dissabores do cotidiano da vida. - Atendido parcialmente os pedidos, o que se tem é sucumbência recíproca, o que leva à necessidade de se observar o disposto no artigo 21 do Código de Processo Civil." (TJMG - 9ª Câmara Cível. Apelação Cível n. 1.0027.08.175140-9/001. Relator Des. Osmando Almeida. DJ 12/04/2011).
Genericamente, conceitua-se o dano como qualquer mal ou ofensa pessoal, deterioração, prejuízo a uma pessoa (Dicionário da Língua Portuguesa, Caldas Aulete), sendo que, na linguagem jurídica, constitui a efetiva diminuição do patrimônio alheio, provocada por ação ou omissão de terceiro.
Acrescente-se que o dano moral é o prejuízo decorrente da dor imputada a uma pessoa, em razão de atos que, indevidamente, ofendem seus sentimentos de honra e dignidade, provocando mágoa e atribulações na esfera interna pertinente à sensibilidade moral.
Não se verifica a ocorrência do dano moral, posto que os fatos narrados não são suficientes para caracterizar a ofensa aos sentimentos, honra ou dignidade dos Apelados, por estar assegurado o direito de ação de rescisão do contratual.
Não se pode considerar que o descumprimento do contrato pela Apelante tenha sido suficiente para gerar danos morais indenizáveis, por não ter sido demonstrada repercussão na esfera íntima dos adquirentes.
Em que pese os Apelados terem informado que adquiriram o bem para nele estabelecerem sua moradia, com o pagamento da pena convencional imposta à Apelante resta afastada a frustração pela demora na entrega do bem, e pela moradia em outro local, de forma temporária.
Sendo assim, deve ser modificada a sentença, para julgar improcedente o pedido de indenização por danos materiais e morais.
DIANTE DO EXPOSTO, dou parcial provimento ao recurso apresentado por SPE - RESIDENCIAL DIAMANTE LTDA, reformando a decisão recorrida, para afastar a condenação ao ressarcimento dos valores despendidos pelos Apelados a título de aluguéis, bem como ao pagamento de indenização por danos morais.
Quanto ao mais, ponho-me de acordo com o voto proferido pelo i. Desembargador Relator.
DES. ROGÉRIO MEDEIROS - De acordo com o(a) Relator(a).
SÚMULA: "DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO RECURSO, VENCIDA EM PARTE A REVISORA"
Fonte: TJMG
