É ilegal o procedimento denominado "reversão", por meio do qual o empregador desconta do valor da comissão a ser recebida pelo empregado a tarifa de operação de venda por cartão de crédito. Esse foi o entendimento manifestado pelo juiz Carlos Roberto Barbosa, titular da 27ª Vara do Trabalho de Belo Horizonte, ao analisar o processo de um vendedor, que postulou diferenças de comissão.
No caso, a própria empresa, em sua defesa, reconheceu que a base de cálculo das comissões era o valor constante da nota fiscal de venda, deduzidos os encargos financeiros pagos pelo cliente a entidades financeiras. O julgador considerou o procedimento ilegal, por implicar transferência para o empregado do risco do empreendimento que é do empregador, conforme definido no artigo 2º da CLT.
Na mesma ação, o reclamante requereu o pagamento de diferenças decorrentes da redução de comissão. A empresa admitiu a alteração na forma de pagamento, mas sustentou que o trabalhador não sofreu prejuízos, pois o valor médio pago a título de comissão continuou sendo o mesmo. Mas o juiz sentenciante não acatou esses argumentos. Na visão do magistrado, o novo sistema de porcentagem variável prejudicou o reclamante. Isso porque o empregado receberia percentual de comissões menor ao anteriormente praticado se a venda fosse com desconto, conforme nova tabela adotada. A alteração não trouxe qualquer vantagem para o empregado. "O autor, para obter o mesmo valor de comissão que anteriormente auferia, somente poderia vender com o preço normal. Caso concedesse qualquer desconto, sofreria redução salarial, o que de fato ocorreu", concluiu o juiz.
Diante desses elementos, o juiz sentenciante entendeu que a reclamada adotou procedimentos ilegais para pagar comissões e a condenou a pagar diferenças de comissões em razão da reversão, com reflexos em repousos, gratificação natalina, férias mais um terço e FGTS com 40%, além de diferenças salariais decorrentes do percentual de comissões.
( 0001397-15.2010.5.03.0106 RO )
Fonte: TRT/MG
terça-feira, 6 de dezembro de 2011
segunda-feira, 5 de dezembro de 2011
Consumidor consegue suspensão de contrato de compra de apartamento
A juíza Rossana Alzir Diógenes Macedo, da 13ª Vara Cível de Natal, suspendeu os efeitos de um contrato celebrado entre um cidadão e a MRV Engenharia e Participações S/A e um comprador de um apartamento perante a empresa. Com a decisão, ficam suspensas, de imediato, os pagamentos das parcelas, bem como a sua cobrança por parte da empresa ou qualquer outro ato que imponha ao autor da ação a mácula de consumidor inadimplente.
O autor alegou que celebrou um contrato de compra e venda com a MRV para adquirir um imóvel que seria financiado pelo programa do Governo Federal "Minha Casa Minha Vida", localizado na Reserva Navegantes - Residencial do bairro Nova Parnamirim, Parnamirim, e que, até o presente momento, vem cumprindo com suas obrigações contratuais.
Na ocasião em que foi chamado para entregar sua documentação na empresa, foi surpreendido com a informação que teriam que pagar um reajuste do valor, na quantia de R$ 11 mil antes de apresentar seus documentos. Ao ser questionado sobre o motivo de tal reajuste, o funcionário não soube dar a resposta e nem lhes forneceu um documento relativo a tal cobrança.
O autor voltou em outra ocasião e um outro funcionário lhe justificou tal cobrança dizendo que nenhum contrato do Residencial Jangadas havia sido enviado a Caixa Econômica Federal, pois a empresa teria que fazer uma reavaliação do imóvel junto a Caixa Econômica, pelo fato da Caixa ter avaliado o imóvel em valor bem abaixo do que o estipulado pela empresa.
Ao analisar o caso, a juíza ressaltou que os contratos devem ser cumpridos no exato teor que são acordados. Todavia, a mesma autonomia da vontade que dá ensejo à feitura do acordo, dá motivo à sua desistência. No caso, ela considerou que é compreensível o desejo de extinguir o contrato, tendo em vista que foi cobrado um valor não conhecido pela parte autora no momento de celebração do pacto de compra e venda, inexistindo, por conseguinte, transparência no momento de negociação do acordo.
No tocante ao receio de danos a serem sofridos com o perigo da demora da prestação jurisdicional, a magistrada tem tal fato é como patente, pois o autor está arcando mensalmente com quantia que acarreta em dispendioso gasto. Ela ressaltou ainda que o pagamento das parcelas do financiamento irão acarretar em mácula ao consumidor, posto que haverá perda em seu patrimônio, conquanto pode haver dificuldade na restituição pela MRV dos valores que vierem a lhe ser pagos.
“Se a vontade do demandante é no sentido de extinguir o contrato, atentando à onerosidade excessiva ensejada por cobrança que não lhe fora dado conhecimento, inconcebível que continue arcando com os pagamentos relativos ao contrato pactuado”, decidiu.
(Processo nº 0131280-79.2011.8.20.0001)
Fonte: TJRN
O autor alegou que celebrou um contrato de compra e venda com a MRV para adquirir um imóvel que seria financiado pelo programa do Governo Federal "Minha Casa Minha Vida", localizado na Reserva Navegantes - Residencial do bairro Nova Parnamirim, Parnamirim, e que, até o presente momento, vem cumprindo com suas obrigações contratuais.
Na ocasião em que foi chamado para entregar sua documentação na empresa, foi surpreendido com a informação que teriam que pagar um reajuste do valor, na quantia de R$ 11 mil antes de apresentar seus documentos. Ao ser questionado sobre o motivo de tal reajuste, o funcionário não soube dar a resposta e nem lhes forneceu um documento relativo a tal cobrança.
O autor voltou em outra ocasião e um outro funcionário lhe justificou tal cobrança dizendo que nenhum contrato do Residencial Jangadas havia sido enviado a Caixa Econômica Federal, pois a empresa teria que fazer uma reavaliação do imóvel junto a Caixa Econômica, pelo fato da Caixa ter avaliado o imóvel em valor bem abaixo do que o estipulado pela empresa.
Ao analisar o caso, a juíza ressaltou que os contratos devem ser cumpridos no exato teor que são acordados. Todavia, a mesma autonomia da vontade que dá ensejo à feitura do acordo, dá motivo à sua desistência. No caso, ela considerou que é compreensível o desejo de extinguir o contrato, tendo em vista que foi cobrado um valor não conhecido pela parte autora no momento de celebração do pacto de compra e venda, inexistindo, por conseguinte, transparência no momento de negociação do acordo.
No tocante ao receio de danos a serem sofridos com o perigo da demora da prestação jurisdicional, a magistrada tem tal fato é como patente, pois o autor está arcando mensalmente com quantia que acarreta em dispendioso gasto. Ela ressaltou ainda que o pagamento das parcelas do financiamento irão acarretar em mácula ao consumidor, posto que haverá perda em seu patrimônio, conquanto pode haver dificuldade na restituição pela MRV dos valores que vierem a lhe ser pagos.
“Se a vontade do demandante é no sentido de extinguir o contrato, atentando à onerosidade excessiva ensejada por cobrança que não lhe fora dado conhecimento, inconcebível que continue arcando com os pagamentos relativos ao contrato pactuado”, decidiu.
(Processo nº 0131280-79.2011.8.20.0001)
Fonte: TJRN
STJ exige roupa social para os visitantes em geral
As transformações no uso de roupas ao longo anos ainda podem ser fortemente notadas nos tribunais brasileiros.
Até 2000, as mulheres que trajavam calças não podiam sequer entrar no Supremo Tribunal Federal, a mais alta Corte do país. A regra caiu, mas as exigências da tradição, no entanto, persistem no plenário do STF. Ato normativo da Casa determina: "Não são permitidos o ingresso e a permanência nas dependências do tribunal de pessoas com trajes em desacordo com o cerimonial, a formalidade e o caráter solene da Corte, ou que sejam atentatórios ao decoro", de acordo com notícia da Veja Online.
Apesar de não haver uma regra que especifique a "formalidade", na prática, só é possível entrar no plenário da Suprema Corte vestindo terno, blazer com calça ou blazer com saia social. Já o Superior Tribunal de Justiça decidiu em novembro ampliar as regras e vestimenta, antes destinadas somente aos servidores, aos visitantes em geral. Cerca de 6.000 pessoas circulam por dia na Corte.
A partir de agora, para acessar salas de julgamento, como plenário, seções e turmas, é preciso usar terno, camisa social, gravata e sapato social, no caso dos homens. Para mulheres, é obrigatório o uso de blusa com calça social ou com saia social, acompanhados de sapato social.
O ministro do STF Marco Aurélio avalia que os tribunais deveriam implementar atos que aproximem o cidadão do Judiciário. "Essa norma afasta, constrange, pode gerar uma frustração e, a meu ver, repercute na dignidade do homem."
O ex-ministro do STJ Aldir Passarinho admite que as pessoas se vestem com trajes cada vez mais informais, mesmo em ambientes formais. Para ele, no entanto, a vestimenta não pode restringir o acesso à Corte. "O tribunal, claro, é um ambiente mais formal, mas isso não pode ser um impeditivo para as pessoas terem acesso", disse. "Você não pode exigir gravata a uma pessoa de condição simples."
O site de Veja ouviu uma servidora pública que foi impedida de entrar no STJ por usar uma calça de ginástica. Ela precisava assinar um contrato em um banco que fica dentro da Corte e não pretendia entrar nas salas de julgamento. “É um constrangimento, algo muito nivelador”, afirmou. Um funcionário do banco atendeu a cliente do lado de fora, mas ela teve que retornar outro dia para finalizar o processo. “Voltei mais bem-vestida”, disse.
São proibidos trajes como: shorts, bermuda, miniblusa, minissaia, trajes de banho e camiseta sem manga – este último no caso dos homens. A lista é prevista em regulamento de 1997. Apesar de as regras já existirem para esses casos, não era cumpridas, nem fiscalizadas como passou a ocorrer há três semanas.
Assinada pelo presidente do STJ, Ari Pargendler, a resolução prevê exceções. Estagiários, estudantes em visita e terceirizados de uniforme, por exemplo, não precisam usar roupas formais. O Gabinete da Secretaria de Segurança, responsável pela fiscalização dos trajes de quem circula no STJ, também deverá propor critérios flexíveis de acordo com as condições sociais e econômicas da pessoa. Cada caso deverá ser avaliado separadamente. "Não vejo como tornar o segurança um censor da vestimenta do cidadão", afirmou o ministro Marco Aurélio.
Fonte: Conjur
Apesar de não haver uma regra que especifique a "formalidade", na prática, só é possível entrar no plenário da Suprema Corte vestindo terno, blazer com calça ou blazer com saia social. Já o Superior Tribunal de Justiça decidiu em novembro ampliar as regras e vestimenta, antes destinadas somente aos servidores, aos visitantes em geral. Cerca de 6.000 pessoas circulam por dia na Corte.
A partir de agora, para acessar salas de julgamento, como plenário, seções e turmas, é preciso usar terno, camisa social, gravata e sapato social, no caso dos homens. Para mulheres, é obrigatório o uso de blusa com calça social ou com saia social, acompanhados de sapato social.
O ministro do STF Marco Aurélio avalia que os tribunais deveriam implementar atos que aproximem o cidadão do Judiciário. "Essa norma afasta, constrange, pode gerar uma frustração e, a meu ver, repercute na dignidade do homem."
O ex-ministro do STJ Aldir Passarinho admite que as pessoas se vestem com trajes cada vez mais informais, mesmo em ambientes formais. Para ele, no entanto, a vestimenta não pode restringir o acesso à Corte. "O tribunal, claro, é um ambiente mais formal, mas isso não pode ser um impeditivo para as pessoas terem acesso", disse. "Você não pode exigir gravata a uma pessoa de condição simples."
O site de Veja ouviu uma servidora pública que foi impedida de entrar no STJ por usar uma calça de ginástica. Ela precisava assinar um contrato em um banco que fica dentro da Corte e não pretendia entrar nas salas de julgamento. “É um constrangimento, algo muito nivelador”, afirmou. Um funcionário do banco atendeu a cliente do lado de fora, mas ela teve que retornar outro dia para finalizar o processo. “Voltei mais bem-vestida”, disse.
São proibidos trajes como: shorts, bermuda, miniblusa, minissaia, trajes de banho e camiseta sem manga – este último no caso dos homens. A lista é prevista em regulamento de 1997. Apesar de as regras já existirem para esses casos, não era cumpridas, nem fiscalizadas como passou a ocorrer há três semanas.
Assinada pelo presidente do STJ, Ari Pargendler, a resolução prevê exceções. Estagiários, estudantes em visita e terceirizados de uniforme, por exemplo, não precisam usar roupas formais. O Gabinete da Secretaria de Segurança, responsável pela fiscalização dos trajes de quem circula no STJ, também deverá propor critérios flexíveis de acordo com as condições sociais e econômicas da pessoa. Cada caso deverá ser avaliado separadamente. "Não vejo como tornar o segurança um censor da vestimenta do cidadão", afirmou o ministro Marco Aurélio.
Fonte: Conjur
sexta-feira, 2 de dezembro de 2011
Garantias locatícias
1) INTRODUÇÃO
O assunto objeto do presente trabalho, diz respeito as garantias locatícias. Tema de fundamental importância nos dias de hoje, principalmente em face da crise que se apresenta no setor imobiliário.
É notório em nosso país, o enorme déficit habitacional existente. Dados recentes do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, indicam números alarmantes no setor. Estima-se que haja seis e meio milhões de moradias a serem construídas no Brasil para que possamos reequilibrar minimamente a situação calamitosa. Também não devemos esquecer, que somado a isto, temos um número também grandioso de locações que não são efetuadas. Os proprietários de tais imóveis não se vêem estimulados a tal ato negocial em virtude dos inúmeros problemas encontrados. Para estes, é mais vantajoso manter um imóvel fechado, com todos os encargos que isto possa acarretar, do que alugar para um desconhecido qualquer, que poderá inclusive danificar sua propriedade. Certamente este é um raciocínio tortuoso e que pode levar muitas vezes a prejuízos grandes. Mas o fato é que tal ocorre com freqüência. Para quem lida diariamente com a situação não é surpresa alguma, volta e meia se deparar com tal pratica. O que é imperioso entender é que na maioria das vezes o pequeno e médio proprietário guardam uma relação afetiva com aquele imóvel. Representou muitas vezes uma etapa importante nas suas vidas. Há uma memória afetiva a ser devidamente preservada. Daí porque, preferem, em face das dificuldades de se alugar e encontrar um bom inquilino, assumir um eventual prejuízo, do que aliviar o mercado de imóveis. A experiência prática tem mostrado que é justamente quando se trata das garantias locatícias, que encontramos um dos maiores nós de estrangulamento. Daí porque, a escolha do tema em questão, justamente para indicação dessas distorções, bem como para eventual propositura de soluções que visem dinamizar o mercado de imóveis. Temos que ter sempre em vista, principalmente os operadores do direito, que nossa função é sempre fazer parte da solução e nunca do problema. Imperioso também observar que as interpretações legislativas devem obedecer aos critérios da moderna hermenêutica. Não é sensato, a pretexto de proteger o eventual hiposuficiente, no caso da fiança, por exemplo, sacrificar toda uma coletividade, pois inviabilizamos o sistema como um todo, gerando incerteza e desconfiança e tornando ainda mais estático um mercado que precisa é justamente do contrário, ou seja, de maior dinamismo. Equilíbrio na análise e conhecimento mais aprofundado do tema é o que se pede. Muitas das vezes, inviabiliza-se negócios e deixa-se de fazer o dinheiro circular a pretexto de preservarmos a segurança jurídica. Nada mais louvável. Mas também questão de escolha e sabedoria. Há momentos que não devemos pestanejar sequer na defesa da segurança jurídica. Há outros entretanto, que esta deve ser deixada um pouco de lado, sob pena de travarmos ou impedirmos que a economia, os negócios e a natureza humana avancem. Mas o que ocorre no campo das garantias locatícias, em especial na esfera da fiança, não é nem uma coisa e muito menos outra. A Súmula 214 do Superior Tribunal de Justiça, exemplificando, veio para trazer os dois lados negativos da moeda. Instaurou um clima de insegurança jurídica, bem como atravancou e prejudicou um mercado tão vital para o cidadão como o imobiliário.
Desta feita, é imperioso notar que o direito não é ciência isolada das demais e muito menos dissociado do que ocorre no seio da comunidade. Muito pelo contrário. Acaba sempre o jurista seguindo o clamor social, pois sempre seguiu ao reboque da sociedade na qual esta inserido.
Sendo assim, temos como objetivo principal do trabalho em tela, analisar toda a problemática existente nas garantias locatícias, com enfoque nítido e mais aprofundado na modalidade da fiança, por ser a que maior dificuldades apresenta, bem como verificar a possibilidade de contornar alguns dos seus entraves, para que o mercado imobiliário não encontre mais dificuldades às já existentes e continue a ser gerador de renda e riqueza para toda a nação.
2) DA CAUÇÃO
Antes de adentramos no tema da caução propriamente dita, forçoso é tecer alguns comentários gerais acerca das garantias locatícias.
Estas tem a sua razão fundamental de ser, no escopo de evitar ou reduzir o risco do provável inadimplemento das obrigações do locatário(aluguéis, encargos e conservação do próprio imóvel). Para tanto, permite a lei que o locador exija garantias.
É bem verdade que a lei 8245/91, aumentou o leque de opções de garantias para que o contrato de aluguel ocorra num clima de maior tranquilidade. É bem verdade também que nenhuma garantia é absoluta. Ainda não se descobriu uma forma confiável de se evitar por inteiro o risco contratual, até mesmo porque seria impossível, dada a natureza humana.
Indo mais além na análise, verifica-se que as mencionadas garantias locatícias estão elencadas em numerus clausus, não se admitindo qualquer outra as já existentes e mencionadas no art. 37 do diploma legal em comento, quais sejam: Caução, Fiança e Seguro de fiança locatícia. Deve também ser ressaltado o que dispõe o parágrafo único do mencionado artigo, que veda terminantemente, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.
Feitas estas breves considerações, e que certamente não esgotaram o assunto, vamos adentrar especificamente no tema da caução. Não temos a pretensão de escrever algo que esgote o tema, mas sim avançarmos no que ocorre na prática, na vida real dos homens de carne e osso, fruto de nossa vivência no mercado, tendo sempre em mente o que diz o aforismo jurídico Apices juris non sunt jura, que se traduz em As sutilezas do direito, não criam o direito.
A caução é uma modalidade de garantia real , podendo recair em bens móveis e imóveis, como dispõe a lei. Esta foi uma inovação da presente lei do inquilinato, pois anteriormente somente se podia oferecer caução em dinheiro. Destarte temos que os mais variados objetos podem ser vítimas da caução, até mesmo ações, títulos da dívida pública, automóveis e etc.
Poderiamos afirmar grosso modo, que quando trata-se de bens móveis estamos diante de algo que se assemelha ao penhor. Quando tratar-se de bens imóveis a semelhança se faz com o instituto da Hipoteca.
O que realmente marca este tipo de garantia, no caso de bens móveis, é a entrega da coisa ao credor, que passa a ser o responsável pela mesma, devendo devolve-la ao término da garantia do jeito que a encontrou , respondendo inclusive, por perdas e danos se houver. É bem verdade, que nada impede que o objeto caucionado fique na posse do locatário/devedor. A lei não obriga a entrega. Mas o que se vê na prática é que isto inviabiliza por completo a caução, fragilizando-a sobremaneira. Outra observação de relevo quando se trata de bens móveis, é que o locador/credor não pode incorporar a coisa ao seu patrimônio e dar por finda a dívida. Deve seguir o procedimento do CPC, levando a leilão o mesmo e com o produto da venda, saldar seu crédito, devolvendo eventual sobra ao locatário/devedor.
Na mesma esteira, quando se tratar de imóveis, deve esta se revestir da forma pública, pois na realidade é uma hipoteca, seguindo suas disposições legais, inclusive quanto do direito de sequela. Desta feita, ao contrário da caução de bens móveis, nesta, o locatário/devedor, permanece na posse direta do bem. Também neste caso, quando ocorrer o inadimplemento, não pode o locador/credor incorporar o imóvel diretamente ao seu patrimônio. Deve efetivar a praça e com o produto da venda saldar a dívida e devolver eventual sobra ao locatário/devedor.
2.1) PROBLEMAS
O instituto da caução apresenta alguns entraves que são vividos e sentidos na prática do mercado imobiliário. Alguns por falha legislativa, outros por entendimentos jurisprudenciais e doutrinários que travam e impedem um maior dinamismo deste setor, com consequências muito sérias para o país.
O primeiro deles é a limitação legal estabelecida no parágrafo segundo do art. 38 da Lei 8245/91.
Limitou o legislador a caução em dinheiro a não poder exceder a três meses o valor do aluguel contratado. Isto gera uma série de distorções no mercado, pois na maioria das vezes, tal valor não é suficiente para cobrir os gastos com a burla contratual. Vemos que não é incomum o mal inquilino deixar o apartamento em péssimo estado de conservação gerando prejuízos altíssimos que somente três vezes o valor do aluguel não cobrem. Também não é raro encontrarmos inquilinos que atrasam o pagamento várias vezes consecutivas ou seguidas, deixando somente o caminho do despejo, lento e trabalhoso como única via para o locador, não sendo a garantia dada suficiente para sanar os transtornos. Desta feita, para estes problemas, analisaremos possível solução logo a seguir, no tópico pertinente.
Avançando na ordem de problemas na modalidade de garantia caução, temos que quando se trata de caucionar bens imóveis, esbarramos na dificuldade também encontrada com a instituto da fiança, que será estudado logo abaixo. É a interpretação jurisprudencial e doutrinária neste caso que acaba por inibir, muitas das vezes, sua prática.
É que existem alguns respeitáveis doutrinadores, que contrariando inclusive o que dispõe a Lei 8009/90, entendem que quando o bem dado em garantia à contrato de locação, for o único bem do devedor, estariamos diante da hipótese de um bem de família, não estando enquadrado nas exceções da própria lei. Sendo assim, em caso de execução do bem imóvel garantidor, não poderiamos penhorar o mesmo por ser bem de família. Para resumir muitíssimo o entendimento destes respeitáveis autores e julgadores, dizem eles que o contrato de locação apresenta profundas repercussões sociais, que tem-se sempre que preservar o interesse do hiposuficiente e que neste caso a impenhorabilidade nada mais faz do que reequilibrar uma situação de desequilíbrio. Data venia discordamos de tal posicionamento e mais abaixo, vamos indicar a saída que o mercado vem encontrando para tal situação, mesmo que paliativa.
Aliado aos fatos acima narrados, vemos que quando se trata de bens móveis os locadores apresentam certa relutância em aceita-los, talvez pelo fato de terem que ficar responsáveis pelo mesmo, ou somente pela falta de hábito ou esclarecimento.
2.2) SOLUÇÕES
O mercado imobiliário é algo muito importante para esta nação para se dar ao luxo de cair no imobilismo e frustar ainda mais os milhões de brasileiros que não possuem moradia, bem como os locadores que querem oferece-las para poder auferir uma renda maior ao final do mês, pois em sua maioria são cidadãos da classe média, que complementam sua renda com o dinheiro do aluguel. O país necessita sair do atoleiro em que se encontra. Nós, os operadores do direito temos um papel muitíssimo relevante em tudo isto, e é nossa obrigação indicar possíveis saídas ao invés de ficarmos encetando eternamente problemas, muitas das vezes criados por nossa desídida e desconhecimento de causa.
Quanto ao problema da impossibilidade de se caucionar em dinheiro, valor acima de três meses do pactuado como aluguel, temos que verificar o seguinte. A legislação do inquilinato não estabeleceu nenhum tipo de sanção para o caso de descumprimento de seu preceito. Sendo assim, mal nenhum há em se pactuar, com concordância do locatário valor superior aos três meses de aluguel, e que seja suficiente para cobrir minimamente os eventuais prejuízos sofridos pelo locador. Somente desta maneira estariamos reequilibrando o setor e viabilizando a locação para um número maior de pessoas, praticando, desta feita, a verdadeira justiça social. É obvio que continua o locador obrigado a depósito em conta especial de poupança, e a obedecer também a todas as demais disposições legais pertinentes ao assunto. O máximo que poderia ocorrer neste caso, seria algum locatário descontente ingressar com ação em juizo pleiteando devolução da quantia paga e considerada excedente. Mesmo assim teriamos muitos fatos a serem elencados em eventual defesa que não serão aqui desenvolvidos, por não serem objeto do presente trabalho.
Outrossim, no que diz respeito a caução de bens imóveis e de sua tentativa, muitas das vezes, de seu enquadramento como bem de família, inviabilizando por completo esta submodalidade de garantia, temos que primeiro apelar para o bom senso dos estudiosos do tema para uma mudança de mentalidade. Mas é obvio que isto não é o suficiente. Enquanto isto não acontece, temos um problema prático para resolver. Neste caso a solução parece ser mais difícil e de natureza paliativa, já que não resolve inteiramente o caso. Tem é que os locadores acautelarem-se, e aqueles que atuam por meio de administradoras já o fazem, e verificar se aquele que esta dando um imóvel em garantia possui ao menos mais um outro imóvel no mesmo município para evitar que se caia em discussões estéreis. É obvio que tal medida não evita nada, pois no meio do contrato a situação do garantidor pode modificar-se por completo e este não mais ser proprietário deste outro imóvel por exemplo. Estes e outros percalços podem ocorrer, fazendo com que a garantia em tela caia inteiramente por tela. Mas aí, já adentramos na seara do imponderável, já que todo negócio jurídico tem sua margem de risco que deve ser absorvida.
2.2.1) DOS TÍTULOS DE CAPITALIZAÇÃO
Merece um tópico especial esta nova modalidade de garantia caução que tem surgido ultimamente no mercado imobiliário para fazer face as dificuldades encontradas pelo setor.
Na realidade não se trata de uma nova modalidade de garantia, já que as que estão enunciadas na lei do inquilinato são numerus clausus, como já dito anteriormente. É com efeito um tipo de caução, semelhante a que ocorre na caução em dinheiro, guardadas as diferenças pertinentes.
Esta sendo oferecida por uma grande empresa do ramo de seguros, e que por motivos óbvios não declinaremos do nome, como forma de concorrer com o seguro-fiança. Esta sim, outra modalidade de garantia , mas que por motivos que serão apreciados no respectivo momento, não tem logrado êxito no setor de aluguéis.
O Título de Capitalização e mais simples que o seguro fiança, pois é menos burocrático, não exigindo aprovação cadastral como aquele. Em um país onde a maioria das pessoas tem seu nome em algum órgão de proteção ao crédito, isto certamente será um grande facilitador.
Ela é baseada em um Título de Capitalização, que é gerida pela empresa em questão, devendo sua requisição ser feita pela administradora ou pelo locador.
O Título de Capítalização é semelhante a poupança e é uma forma de estimular também esta cultura. O locatário deposita um valor previamente estabelecido com o locador e tem ao final do contrato o referido valor corrigido monetariamente. É obvio que na correção se aplicam juros mais baixos do que paga a poupança, ou estes não existem, sendo esta uma desvantagem em relação ao depósito direto na mesma. Vale também mencionar que tecnicamente a SUSEP(Superintendência de Seguros Privados), define o Título de Capitalização como sendo um Título de Crédito.
O prazo de resgate é de doze meses e tem renovação automática. Ocorre também a existência de sorteios periódicos de bens como forma de estimulo ao poupador.
Enfim estas são em linhas gerais as características desta modalidade de caução e que deve ser usada mais pelo mercado como forma de solucionar os problemas de entrave a locação que hoje persistem.
3) DA FIANÇA
Neste capítulo vamos tratar do problema da fiança e do caos gerado no mercado imobiliário em função de interpretações da lei equivocadas, inclusive por parte do STJ, que editou uma Súmula a de número 214, que somente contribuiu para gerar confusão, receio e desestímulo à prática da locação de imóveis.
Diferentemente da caução, a fiança é uma modalidade de garantia fidejussória e não real, caindo no campo obrigacional, ao contrário daquela.
Como garantia ao contrato de locação, temos o fiador que responde por eventual inadimplemento do locatário.
O contrato de fiança é um contrato acessório em relação ao contrato principal que é o de locação, adotando-se em tese, pois admite-se exceções, o princípio de que o acessório segue o principal. Destarte, por força de sua condição de acessória, segue ela o destino da obrigação principal, sendo nula se nula for a obrigação principal e extinguido-se quando aquela se extingue.
É imperioso frisar que as regras da fiança locatícias seguem o que dispõe a Lei 8245/91, que é a que trata do tema. Esta é lei especial em face do Código Civil, que também tem dispositivos acerca da fiança. Devem estes ser aplicados de forma suplementar e não de forma originária como querem alguns ferindo até mesmo dispositivo da lei do inquilinato. Mas isto será objeto de nosso estudo logo a seguir.
Goza o fiador, portanto, quando se tratar de contrato do tipo residencial do beneficio de ordem, ou seja, pode requerer que primeiro sejam executados os bens do locatário para que depois incida a mesma sobre os seus, caso o contrato de locação não estipule o contrário.
Em muito breves considerações, estas são as linhas gerais do que vem a ser a fiança locatícia. Vamos adentrar agora naquilo que vem a ser o cerne do problema deste instituo atualmente, e que constitui o núcleo principal deste nosso trabalho.
3.1) DOS PROBLEMAS
Iniciaremos nesta seção o estudo do que vem ocorrendo atualmente quando se trata de adotar esta modalidade de garantia fidejussória chamada fiança locatícia, mas especificamente o papel do fiador, que é o garantidor contratual nisto tudo.
Antes de adentrarmos na celeuma existente hoje no mercado sobre até quando perdura a responsabilidade do fiador, ocasionada muito em parte, pele edição da Súmula 214 do Superior Tribunal de Justiça e julgados existentes, temos que tecer de antemão algumas considerações de fundamental relevo.
A fiança locatícia apresenta regras próprias. Não deve e não pode, portanto, se sujeitar ao regime existente da fiança no Código Civil Brasileiro. Somente de forma suplementar, se assim pedir a situação.
Sendo assim, afirmamos com todas as letras, e a bem do mercado, que a garantia prestada pelo fiador perdura até a entrega das chaves. O art. 39 da Lei 8245/91, lei especial sobre o assunto, é bem claro ao estipular isto. Não podemos então, aplicar o art. 839 do Código Civil Brasileiro, por ser Lei geral. Avançando ainda mais no tema, o próprio art. 2036 do C.C, é cristalino ao afirmar com todas as letras que: "A locação de prédio urbano, que esteja sujeita a lei especial, por esta continua a ser regida".
Destarte, também cai por terra o argumento que de o C.C é posterior a Lei do Inquilinato e seria a que esta valendo. Ora, se a própria lei posterior estipula a aplicação da Lei especial, como adotar tal posicionamento. Estariamos, desta feita, contrariando as mais elementares e comezinhas regras de hermenêutica jurídica.
Também equivocado o entendimento praticado por muitos julgadores e doutrinadores, fundamentado-se na Súmula 214 do STJ, para eximir o fiador de permanecer com a sua responsabilidade, até o momento da entrega das chaves. Vamos nos deter mais profundamente no tema, senão vejamos:
A referida Súmula diz o seguinte: " O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu" (grifo nosso).
Para clarear mais a situação é digno de nota citar os Acórdãos que foram os geradores da Súmula 214 do STJ:
Em ações revisionais, quando o fiador não foi cientificado, foram os RESP 50.437-SP e RESP 62.728-RJ. Quando o assunto foi a existência de pacto adicional e seu acréscimo, sem a anuência do fiador, temos os RESPs: 34.981-SP; 61.947-SP; 64.019-SP; 64.273-SP; 74.859-SP; 90.552-SP e 151.071-MG.
Temos que atentar, que o que a Súmula em questão diz é a palavra aditamento, que pelo dicionário significa, adição, acréscimo, ampliação. Totalmente diferente, portanto, do significado do termo prorrogação legal encontrado nos arts. 46, 47 e 56 da Lei do Inquilinato.
Pelo exposto no parágrafo anterior, podemos concluir com absoluta nitidez que ambos os conceitos são inteiramente diversos e traduzem situações também diversas. Um contrato de locação aditado é aquela que de forma expressa acrescentou algo, adicionou elemento novo ao mesmo. Como consequência foi alterada a obrigação original, tendo como corolário o fato do fiador não mais responder por tal acréscimo. Já o contrato simplesmente prorrogado, não possui acréscimo de obrigações ou condições, não sendo portanto aditado e gerando, como é o mais sensato, a manutenção da responsabilidade do fiador, pois o instituto da fiança não foi abalado em tempo algum neste caso.
O que não pode e não deve ocorrer, é a confusão na interpretação de situações diversas. Mas lamentavelmente isto vem acontecendo e tem gerado muita confusão e estagnação no mercado de aluguéis. O próprio STJ, muitas das vezes em seus julgados aplica em casos de mera prorrogação legal, contrariando inclusive o que preceitua a lei, o entendimento da Súmula 214, que é nitidamente para casos de aditamento sem anuência do fiador. Como exemplo desta prática tortuosa, temos os RESPs nº 254.463-MG, do ano de 2001, que aplica corretamente entendimento aqui explicitado. No entanto temos os RESPs nº 470.435-RS e 421.098-DF, do ano de 2003 e 2004 respectivamente, que confundem claramente aditamento com prorrogação legal, infelizmente. Avançando na mesma seara, verificamos que a luta dos operadores do mercado imobiliária no esclarecimento de tais questões, tem gerado bons frutos. Já encontramos decisões monocráticas, também do mesmo Tribunal Superior, qual seja o STJ, no sentido, da manutenção da fiança e consequentemente responsabilização do fiador. São os Agravos 507.671-RJ(Rel. Min. Fontes de Alencar); 475.888-SP(Rel. Min. Paulo Galotti); 500.326-SP(Rel. Min. Paulo Medina); 534.714-MG(Rel. Min. Fontes de Alencar) e 541.041-SP(Rel. Min. Paulo Medina), todas do ano de 2003. Há também os RESPs 435.449-PR e 329.067-MG.
Por derradeiro, verificamos que em um mercado já por natureza tenso como o imobiliário, tais ocorrências somente vem gerar mais celeuma e desestímulo aos proprietários, que preferem, muitas das vezes, pelas mais variadas razões, deixar seu imóvel fechado do que que lidar com a insegurança das situações. Existem outros problemas no instituo da fiança, tal como a impenhorabilidade do bem de família e que tem como solução a cautela das administradoras de procurar fiadores com mais de um imóvel, mas reputo ser este, o agora tratado em minúcias, o de maior monta, exigindo de todos nós, operadores do direito um posicionamento salutar, sempre no intuito da solução destes impasses. É o que vamos ver logo a seguir.
3.2) DAS SOLUÇÕES
Já instalada tal insegurança, faz-se necessário e diga-se, imperioso, que busquemos as formas corretas de não paralisar os negócios imobiliários.
É público e notório que a fiança ainda é a modalidade de garantia mais utilizada no mercado, dado ainda a pouca expressividade e dificuldade das outras, bem como pela falta de cultura neste sentido.
Uma primeira alternativa, para que deixemos tal instituto de relevo subsistir de forma tranquila, seria o de efetivar contratos de locação com prazo superior a 30(trinta) meses, já que a Lei em momento algum impede isto, muito pelo contrário. No próprio contrato ficaria pactuado a possibilidade de saída do locatário em prazo inferior, ou seja, quando da feitura dos 30 meses, sem o pagamento de multa alguma. Desta forma alongaríamos a responsabilidade do fiador até o momento final do contrato em questão.
Outra alternativa mais trabalhosa e as vezes do ponto de vista prático inviável, é colher sempre a assinatura do fiador em qualquer ato negocial praticado no âmbito da locação. Seja aditamento, mera prorrogação legal, pedido de restauro, pedido de bonificação, pedido para concessão de moratória etc. Particularmente não acredito ser esta a melhor saída, dado os problemas práticos que se verificam, mas pelo menos nos atos principais, indica a prudência ser este um bom caminho.
Desbravando ainda mais as soluções, devemos sempre atentar que um estímulo ao título de capitalização e ao seguro fiança aplacaria sobremaneira a falta de garantia existente hoje no mercado, embora isto não seja tarefa fácil, dadas algumas dificuldades operacionais ainda existentes, bem como a falta de hábito neste sentido. Não podemos também esquecer da Caução hipotecária, desde que seus custos de realização sejam efetivamente interessantes.
4) DO SEGURO FIANÇA
A Lei 8245/91, estabeleceu em seu art. 37, III a modalidade de Seguro de Fiança Locatícia. Também há menção à mesma garantia no art.41 do referido diploma legal.
O seguro fiança é um produto que não logrou , ainda, êxito no mercado imobiliário. Atualmente somente uma grande seguradora, que por questões éticas não terá seu nome declinado neste trabalho, é a reponsável quase que exclusiva por esta fatia de mercado, não possuindo concorrentes à altura, pelas mais variadas razões. Talvez seu insucesso se deva ao custo relativamente alto, bem como por uma excessiva burocracia no ato de contratação, bem como por detalhes técnicos ainda mal resolvidos.
O seguro fiança se constitui no pagamento feito pelo locatário, e que pode inclusive ser parcelado, junto a seguradora, como forma de garantir a locação. Geralmente são feitas apólices de seguro anuais, ou seja, pelo período de 12 meses, cobrando-se quando da renovação, uma taxa. Aí já encontramos a primeira dificuldade. Muitas das vezes as apólices não são renovadas automaticamente, deixando o locador a descoberto, bem como obrigando o locatário a desembolsar, mesmo que pequena, mais uma quantia.
Neste tipo de contrato, a seguradora, objetivando garantir-se de eventual inadimplemento, muitas das vezes, nega o seguro quando o locatário apresenta nome "sujo na praça", ou seja, tem seu nome registrado nos órgãos de proteção ao crédito. Fazem as seguradoras um processo de verificação cadastral, com entrega de vários documentos que tornam ainda mais desestimulante a contratação do seguro fiança.
Vale ressaltar também, que como isto é uma modalidade de seguro, suas normas são regidas pela SUSEP(Superintendência de Seguros Privados), que emite circulares para a regulamentação deste tipo de serviço.
É certo que existem também algumas vantagens, mais acredito não ser ainda suficientes para estimular o setor.
Para o inquilino e proprietário acabam o constrangimento na procura de um fiador. Pois como diz o ditado popular, " se você que ser inimigo de alguém, seja seu fiador". Existem descontos progressivos nas renovações, pagamento parcelado, oferecimento de serviços adicionais(bombeiro, chaveiro etc). Para o proprietário existe a possibilidade de Assistência Jurídica Gratuita, coberturas opcionais de danos ao imóvel e multa por recisão contratual etc.
Por derradeiro, é muito importante ser observado que nestes tipos de contrato de seguro, seguindo os padrões existentes nas demais modalidades, encontramos a existência de franquia, ou seja, até o valor estipulado na mesma, os custos não arcados pela seguradora. É outro desestímulo a sua prática e que certamente deveria ser revisto pelo órgãos fiscalizadores competentes.
Desta feita, podemos verificar que os problemas existentes ainda no seguro fiança desestimulam sua prática pelo mercado. Mas é certo também que devemos modificar tal cultura e lutar por sua maior aplicabilidade.
Na mesma esteira, e para finalizar o capítulo, optamos por não abrir seções separadas de problemas e soluções para o seguro fiança, dado que a curto e médio prazos, as soluções para este tipo de produto, são inexistentes, pois constitui-se em um produto fechado, submetido a regras especiais. Não depende diretamente dos operadores do mercado imobiliário a busca de soluções para seus problemas, nos restando apenas pressionar no sentido de modificação de alguns de seus padrões de contratação, dado ser um instrumento por demais valioso para ser desprezado.
5) CONCLUSÃO
O tema garantias locatícias, como bem observado ao longo desta exposição, é de enorme importância para uma maior dinamização do mercado imobiliário. É certo também que este mercado, que anda nitidamente unido a construção civil, representa, se bem acarinhado, uma porta de saída para a atual crise econômica e de produção por que passa nosso país.
Temos, outrossim, que adotar medidas de incentivo a ambos, fazendo com que o capital gire com mais facilidade, gerando consequentemente novos empregos e renda. Em um país de dimensões continentais como o nosso, necessitamos sair da era da especulação fácil, para cairmos na produção verdadeira e efetiva.
Os dados do setor da habitação são alarmantes. Seis e meio milhões de deficit de habitação e dois e meio milhões de imóveis parados sem oferta de aluguel ou venda. Temos que considerar que o número real talvez seja muito superior a isto, dado que os números oficiais nem sempre são confiáveis e sujeitos a manipulação segundo interesses.
Nos os operadores do direito e em especial todos aqueles que lidam diretamente com o mercado imobiliário, temos a obrigação, senão o dever cívico, de fazermos parte da solução do problema e nunca enfileirar as trincheiras dos cultores de empecilhos.
Para tanto temos que possuir uma visão ampla de mercado e conhecimento aprofundado do que ocorre em seu interior. É notório também que não podemos e não devemos descuidar do aspecto legal, pois de fundamental relevo, inclusive como fator de proteção social.
No entanto, o que não podemos de maneira alguma, sob pena de estarmos na contramão dos fatos e da história e utilizar o direito como fator limitador de expansão, seja em que sentido for.
Não podemos a pretexto de proteger determinados hiposuficientes, gerarmos distorções e inviabilizarmos qualquer forma de garantia locatícia.
Esperamos com este singelo trabalho, termos traçado um panorama dos tipos de garantias locatícias elencadas na lei e sua repercussão do mercado de imóveis. Verificamos alguns do problemas existentes, e que, segundo nosso julgamento, mais de perto afetam as partes protagonistas do contrato de locação. Dentro dos nossos limites, propomos algumas soluções de ordem prática que todos os que lidam diariamente com esta fatia da economia podem e devem considerar.
Observações:
Após a conclusão do presente trabalho, o STF julgou constitucional a penhora do bem único do fiador. Por sete votos a três o plenário da mais alta corte brasileira, manteve a aplicabilidade da lei 8009, apaziguando um pouco este mercado, que andava em polvorosa diante de mais uma dificuldade que se avizinhava.
Um outro elemento ocorrido e que merece destaque neste trabalho, foi outro julgamento importante, agora no STJ. No dia 7 de Março , a sexta turma do referido tribunal superior definiu por unanimidade que o fiador é responsável até a efetiva entrega do imóvel, se do contrato constar esta responsabilidade expressa, inclusive quando a locação vigorar por prazo indeterminado. Foi o julgamento de apenas uma turma, pois o entendimento do STJ como um todo ainda não é este, mas já estamos pelo menos, vendo luz ao fim do túnel.
Fonte: texto de Hilton Meirelles Bernardes / Escritório On Line
O assunto objeto do presente trabalho, diz respeito as garantias locatícias. Tema de fundamental importância nos dias de hoje, principalmente em face da crise que se apresenta no setor imobiliário.
É notório em nosso país, o enorme déficit habitacional existente. Dados recentes do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, indicam números alarmantes no setor. Estima-se que haja seis e meio milhões de moradias a serem construídas no Brasil para que possamos reequilibrar minimamente a situação calamitosa. Também não devemos esquecer, que somado a isto, temos um número também grandioso de locações que não são efetuadas. Os proprietários de tais imóveis não se vêem estimulados a tal ato negocial em virtude dos inúmeros problemas encontrados. Para estes, é mais vantajoso manter um imóvel fechado, com todos os encargos que isto possa acarretar, do que alugar para um desconhecido qualquer, que poderá inclusive danificar sua propriedade. Certamente este é um raciocínio tortuoso e que pode levar muitas vezes a prejuízos grandes. Mas o fato é que tal ocorre com freqüência. Para quem lida diariamente com a situação não é surpresa alguma, volta e meia se deparar com tal pratica. O que é imperioso entender é que na maioria das vezes o pequeno e médio proprietário guardam uma relação afetiva com aquele imóvel. Representou muitas vezes uma etapa importante nas suas vidas. Há uma memória afetiva a ser devidamente preservada. Daí porque, preferem, em face das dificuldades de se alugar e encontrar um bom inquilino, assumir um eventual prejuízo, do que aliviar o mercado de imóveis. A experiência prática tem mostrado que é justamente quando se trata das garantias locatícias, que encontramos um dos maiores nós de estrangulamento. Daí porque, a escolha do tema em questão, justamente para indicação dessas distorções, bem como para eventual propositura de soluções que visem dinamizar o mercado de imóveis. Temos que ter sempre em vista, principalmente os operadores do direito, que nossa função é sempre fazer parte da solução e nunca do problema. Imperioso também observar que as interpretações legislativas devem obedecer aos critérios da moderna hermenêutica. Não é sensato, a pretexto de proteger o eventual hiposuficiente, no caso da fiança, por exemplo, sacrificar toda uma coletividade, pois inviabilizamos o sistema como um todo, gerando incerteza e desconfiança e tornando ainda mais estático um mercado que precisa é justamente do contrário, ou seja, de maior dinamismo. Equilíbrio na análise e conhecimento mais aprofundado do tema é o que se pede. Muitas das vezes, inviabiliza-se negócios e deixa-se de fazer o dinheiro circular a pretexto de preservarmos a segurança jurídica. Nada mais louvável. Mas também questão de escolha e sabedoria. Há momentos que não devemos pestanejar sequer na defesa da segurança jurídica. Há outros entretanto, que esta deve ser deixada um pouco de lado, sob pena de travarmos ou impedirmos que a economia, os negócios e a natureza humana avancem. Mas o que ocorre no campo das garantias locatícias, em especial na esfera da fiança, não é nem uma coisa e muito menos outra. A Súmula 214 do Superior Tribunal de Justiça, exemplificando, veio para trazer os dois lados negativos da moeda. Instaurou um clima de insegurança jurídica, bem como atravancou e prejudicou um mercado tão vital para o cidadão como o imobiliário.
Desta feita, é imperioso notar que o direito não é ciência isolada das demais e muito menos dissociado do que ocorre no seio da comunidade. Muito pelo contrário. Acaba sempre o jurista seguindo o clamor social, pois sempre seguiu ao reboque da sociedade na qual esta inserido.
Sendo assim, temos como objetivo principal do trabalho em tela, analisar toda a problemática existente nas garantias locatícias, com enfoque nítido e mais aprofundado na modalidade da fiança, por ser a que maior dificuldades apresenta, bem como verificar a possibilidade de contornar alguns dos seus entraves, para que o mercado imobiliário não encontre mais dificuldades às já existentes e continue a ser gerador de renda e riqueza para toda a nação.
2) DA CAUÇÃO
Antes de adentramos no tema da caução propriamente dita, forçoso é tecer alguns comentários gerais acerca das garantias locatícias.
Estas tem a sua razão fundamental de ser, no escopo de evitar ou reduzir o risco do provável inadimplemento das obrigações do locatário(aluguéis, encargos e conservação do próprio imóvel). Para tanto, permite a lei que o locador exija garantias.
É bem verdade que a lei 8245/91, aumentou o leque de opções de garantias para que o contrato de aluguel ocorra num clima de maior tranquilidade. É bem verdade também que nenhuma garantia é absoluta. Ainda não se descobriu uma forma confiável de se evitar por inteiro o risco contratual, até mesmo porque seria impossível, dada a natureza humana.
Indo mais além na análise, verifica-se que as mencionadas garantias locatícias estão elencadas em numerus clausus, não se admitindo qualquer outra as já existentes e mencionadas no art. 37 do diploma legal em comento, quais sejam: Caução, Fiança e Seguro de fiança locatícia. Deve também ser ressaltado o que dispõe o parágrafo único do mencionado artigo, que veda terminantemente, sob pena de nulidade, mais de uma das modalidades de garantia num mesmo contrato de locação.
Feitas estas breves considerações, e que certamente não esgotaram o assunto, vamos adentrar especificamente no tema da caução. Não temos a pretensão de escrever algo que esgote o tema, mas sim avançarmos no que ocorre na prática, na vida real dos homens de carne e osso, fruto de nossa vivência no mercado, tendo sempre em mente o que diz o aforismo jurídico Apices juris non sunt jura, que se traduz em As sutilezas do direito, não criam o direito.
A caução é uma modalidade de garantia real , podendo recair em bens móveis e imóveis, como dispõe a lei. Esta foi uma inovação da presente lei do inquilinato, pois anteriormente somente se podia oferecer caução em dinheiro. Destarte temos que os mais variados objetos podem ser vítimas da caução, até mesmo ações, títulos da dívida pública, automóveis e etc.
Poderiamos afirmar grosso modo, que quando trata-se de bens móveis estamos diante de algo que se assemelha ao penhor. Quando tratar-se de bens imóveis a semelhança se faz com o instituto da Hipoteca.
O que realmente marca este tipo de garantia, no caso de bens móveis, é a entrega da coisa ao credor, que passa a ser o responsável pela mesma, devendo devolve-la ao término da garantia do jeito que a encontrou , respondendo inclusive, por perdas e danos se houver. É bem verdade, que nada impede que o objeto caucionado fique na posse do locatário/devedor. A lei não obriga a entrega. Mas o que se vê na prática é que isto inviabiliza por completo a caução, fragilizando-a sobremaneira. Outra observação de relevo quando se trata de bens móveis, é que o locador/credor não pode incorporar a coisa ao seu patrimônio e dar por finda a dívida. Deve seguir o procedimento do CPC, levando a leilão o mesmo e com o produto da venda, saldar seu crédito, devolvendo eventual sobra ao locatário/devedor.
Na mesma esteira, quando se tratar de imóveis, deve esta se revestir da forma pública, pois na realidade é uma hipoteca, seguindo suas disposições legais, inclusive quanto do direito de sequela. Desta feita, ao contrário da caução de bens móveis, nesta, o locatário/devedor, permanece na posse direta do bem. Também neste caso, quando ocorrer o inadimplemento, não pode o locador/credor incorporar o imóvel diretamente ao seu patrimônio. Deve efetivar a praça e com o produto da venda saldar a dívida e devolver eventual sobra ao locatário/devedor.
2.1) PROBLEMAS
O instituto da caução apresenta alguns entraves que são vividos e sentidos na prática do mercado imobiliário. Alguns por falha legislativa, outros por entendimentos jurisprudenciais e doutrinários que travam e impedem um maior dinamismo deste setor, com consequências muito sérias para o país.
O primeiro deles é a limitação legal estabelecida no parágrafo segundo do art. 38 da Lei 8245/91.
Limitou o legislador a caução em dinheiro a não poder exceder a três meses o valor do aluguel contratado. Isto gera uma série de distorções no mercado, pois na maioria das vezes, tal valor não é suficiente para cobrir os gastos com a burla contratual. Vemos que não é incomum o mal inquilino deixar o apartamento em péssimo estado de conservação gerando prejuízos altíssimos que somente três vezes o valor do aluguel não cobrem. Também não é raro encontrarmos inquilinos que atrasam o pagamento várias vezes consecutivas ou seguidas, deixando somente o caminho do despejo, lento e trabalhoso como única via para o locador, não sendo a garantia dada suficiente para sanar os transtornos. Desta feita, para estes problemas, analisaremos possível solução logo a seguir, no tópico pertinente.
Avançando na ordem de problemas na modalidade de garantia caução, temos que quando se trata de caucionar bens imóveis, esbarramos na dificuldade também encontrada com a instituto da fiança, que será estudado logo abaixo. É a interpretação jurisprudencial e doutrinária neste caso que acaba por inibir, muitas das vezes, sua prática.
É que existem alguns respeitáveis doutrinadores, que contrariando inclusive o que dispõe a Lei 8009/90, entendem que quando o bem dado em garantia à contrato de locação, for o único bem do devedor, estariamos diante da hipótese de um bem de família, não estando enquadrado nas exceções da própria lei. Sendo assim, em caso de execução do bem imóvel garantidor, não poderiamos penhorar o mesmo por ser bem de família. Para resumir muitíssimo o entendimento destes respeitáveis autores e julgadores, dizem eles que o contrato de locação apresenta profundas repercussões sociais, que tem-se sempre que preservar o interesse do hiposuficiente e que neste caso a impenhorabilidade nada mais faz do que reequilibrar uma situação de desequilíbrio. Data venia discordamos de tal posicionamento e mais abaixo, vamos indicar a saída que o mercado vem encontrando para tal situação, mesmo que paliativa.
Aliado aos fatos acima narrados, vemos que quando se trata de bens móveis os locadores apresentam certa relutância em aceita-los, talvez pelo fato de terem que ficar responsáveis pelo mesmo, ou somente pela falta de hábito ou esclarecimento.
2.2) SOLUÇÕES
O mercado imobiliário é algo muito importante para esta nação para se dar ao luxo de cair no imobilismo e frustar ainda mais os milhões de brasileiros que não possuem moradia, bem como os locadores que querem oferece-las para poder auferir uma renda maior ao final do mês, pois em sua maioria são cidadãos da classe média, que complementam sua renda com o dinheiro do aluguel. O país necessita sair do atoleiro em que se encontra. Nós, os operadores do direito temos um papel muitíssimo relevante em tudo isto, e é nossa obrigação indicar possíveis saídas ao invés de ficarmos encetando eternamente problemas, muitas das vezes criados por nossa desídida e desconhecimento de causa.
Quanto ao problema da impossibilidade de se caucionar em dinheiro, valor acima de três meses do pactuado como aluguel, temos que verificar o seguinte. A legislação do inquilinato não estabeleceu nenhum tipo de sanção para o caso de descumprimento de seu preceito. Sendo assim, mal nenhum há em se pactuar, com concordância do locatário valor superior aos três meses de aluguel, e que seja suficiente para cobrir minimamente os eventuais prejuízos sofridos pelo locador. Somente desta maneira estariamos reequilibrando o setor e viabilizando a locação para um número maior de pessoas, praticando, desta feita, a verdadeira justiça social. É obvio que continua o locador obrigado a depósito em conta especial de poupança, e a obedecer também a todas as demais disposições legais pertinentes ao assunto. O máximo que poderia ocorrer neste caso, seria algum locatário descontente ingressar com ação em juizo pleiteando devolução da quantia paga e considerada excedente. Mesmo assim teriamos muitos fatos a serem elencados em eventual defesa que não serão aqui desenvolvidos, por não serem objeto do presente trabalho.
Outrossim, no que diz respeito a caução de bens imóveis e de sua tentativa, muitas das vezes, de seu enquadramento como bem de família, inviabilizando por completo esta submodalidade de garantia, temos que primeiro apelar para o bom senso dos estudiosos do tema para uma mudança de mentalidade. Mas é obvio que isto não é o suficiente. Enquanto isto não acontece, temos um problema prático para resolver. Neste caso a solução parece ser mais difícil e de natureza paliativa, já que não resolve inteiramente o caso. Tem é que os locadores acautelarem-se, e aqueles que atuam por meio de administradoras já o fazem, e verificar se aquele que esta dando um imóvel em garantia possui ao menos mais um outro imóvel no mesmo município para evitar que se caia em discussões estéreis. É obvio que tal medida não evita nada, pois no meio do contrato a situação do garantidor pode modificar-se por completo e este não mais ser proprietário deste outro imóvel por exemplo. Estes e outros percalços podem ocorrer, fazendo com que a garantia em tela caia inteiramente por tela. Mas aí, já adentramos na seara do imponderável, já que todo negócio jurídico tem sua margem de risco que deve ser absorvida.
2.2.1) DOS TÍTULOS DE CAPITALIZAÇÃO
Merece um tópico especial esta nova modalidade de garantia caução que tem surgido ultimamente no mercado imobiliário para fazer face as dificuldades encontradas pelo setor.
Na realidade não se trata de uma nova modalidade de garantia, já que as que estão enunciadas na lei do inquilinato são numerus clausus, como já dito anteriormente. É com efeito um tipo de caução, semelhante a que ocorre na caução em dinheiro, guardadas as diferenças pertinentes.
Esta sendo oferecida por uma grande empresa do ramo de seguros, e que por motivos óbvios não declinaremos do nome, como forma de concorrer com o seguro-fiança. Esta sim, outra modalidade de garantia , mas que por motivos que serão apreciados no respectivo momento, não tem logrado êxito no setor de aluguéis.
O Título de Capitalização e mais simples que o seguro fiança, pois é menos burocrático, não exigindo aprovação cadastral como aquele. Em um país onde a maioria das pessoas tem seu nome em algum órgão de proteção ao crédito, isto certamente será um grande facilitador.
Ela é baseada em um Título de Capitalização, que é gerida pela empresa em questão, devendo sua requisição ser feita pela administradora ou pelo locador.
O Título de Capítalização é semelhante a poupança e é uma forma de estimular também esta cultura. O locatário deposita um valor previamente estabelecido com o locador e tem ao final do contrato o referido valor corrigido monetariamente. É obvio que na correção se aplicam juros mais baixos do que paga a poupança, ou estes não existem, sendo esta uma desvantagem em relação ao depósito direto na mesma. Vale também mencionar que tecnicamente a SUSEP(Superintendência de Seguros Privados), define o Título de Capitalização como sendo um Título de Crédito.
O prazo de resgate é de doze meses e tem renovação automática. Ocorre também a existência de sorteios periódicos de bens como forma de estimulo ao poupador.
Enfim estas são em linhas gerais as características desta modalidade de caução e que deve ser usada mais pelo mercado como forma de solucionar os problemas de entrave a locação que hoje persistem.
3) DA FIANÇA
Neste capítulo vamos tratar do problema da fiança e do caos gerado no mercado imobiliário em função de interpretações da lei equivocadas, inclusive por parte do STJ, que editou uma Súmula a de número 214, que somente contribuiu para gerar confusão, receio e desestímulo à prática da locação de imóveis.
Diferentemente da caução, a fiança é uma modalidade de garantia fidejussória e não real, caindo no campo obrigacional, ao contrário daquela.
Como garantia ao contrato de locação, temos o fiador que responde por eventual inadimplemento do locatário.
O contrato de fiança é um contrato acessório em relação ao contrato principal que é o de locação, adotando-se em tese, pois admite-se exceções, o princípio de que o acessório segue o principal. Destarte, por força de sua condição de acessória, segue ela o destino da obrigação principal, sendo nula se nula for a obrigação principal e extinguido-se quando aquela se extingue.
É imperioso frisar que as regras da fiança locatícias seguem o que dispõe a Lei 8245/91, que é a que trata do tema. Esta é lei especial em face do Código Civil, que também tem dispositivos acerca da fiança. Devem estes ser aplicados de forma suplementar e não de forma originária como querem alguns ferindo até mesmo dispositivo da lei do inquilinato. Mas isto será objeto de nosso estudo logo a seguir.
Goza o fiador, portanto, quando se tratar de contrato do tipo residencial do beneficio de ordem, ou seja, pode requerer que primeiro sejam executados os bens do locatário para que depois incida a mesma sobre os seus, caso o contrato de locação não estipule o contrário.
Em muito breves considerações, estas são as linhas gerais do que vem a ser a fiança locatícia. Vamos adentrar agora naquilo que vem a ser o cerne do problema deste instituo atualmente, e que constitui o núcleo principal deste nosso trabalho.
3.1) DOS PROBLEMAS
Iniciaremos nesta seção o estudo do que vem ocorrendo atualmente quando se trata de adotar esta modalidade de garantia fidejussória chamada fiança locatícia, mas especificamente o papel do fiador, que é o garantidor contratual nisto tudo.
Antes de adentrarmos na celeuma existente hoje no mercado sobre até quando perdura a responsabilidade do fiador, ocasionada muito em parte, pele edição da Súmula 214 do Superior Tribunal de Justiça e julgados existentes, temos que tecer de antemão algumas considerações de fundamental relevo.
A fiança locatícia apresenta regras próprias. Não deve e não pode, portanto, se sujeitar ao regime existente da fiança no Código Civil Brasileiro. Somente de forma suplementar, se assim pedir a situação.
Sendo assim, afirmamos com todas as letras, e a bem do mercado, que a garantia prestada pelo fiador perdura até a entrega das chaves. O art. 39 da Lei 8245/91, lei especial sobre o assunto, é bem claro ao estipular isto. Não podemos então, aplicar o art. 839 do Código Civil Brasileiro, por ser Lei geral. Avançando ainda mais no tema, o próprio art. 2036 do C.C, é cristalino ao afirmar com todas as letras que: "A locação de prédio urbano, que esteja sujeita a lei especial, por esta continua a ser regida".
Destarte, também cai por terra o argumento que de o C.C é posterior a Lei do Inquilinato e seria a que esta valendo. Ora, se a própria lei posterior estipula a aplicação da Lei especial, como adotar tal posicionamento. Estariamos, desta feita, contrariando as mais elementares e comezinhas regras de hermenêutica jurídica.
Também equivocado o entendimento praticado por muitos julgadores e doutrinadores, fundamentado-se na Súmula 214 do STJ, para eximir o fiador de permanecer com a sua responsabilidade, até o momento da entrega das chaves. Vamos nos deter mais profundamente no tema, senão vejamos:
A referida Súmula diz o seguinte: " O fiador na locação não responde por obrigações resultantes de aditamento ao qual não anuiu" (grifo nosso).
Para clarear mais a situação é digno de nota citar os Acórdãos que foram os geradores da Súmula 214 do STJ:
Em ações revisionais, quando o fiador não foi cientificado, foram os RESP 50.437-SP e RESP 62.728-RJ. Quando o assunto foi a existência de pacto adicional e seu acréscimo, sem a anuência do fiador, temos os RESPs: 34.981-SP; 61.947-SP; 64.019-SP; 64.273-SP; 74.859-SP; 90.552-SP e 151.071-MG.
Temos que atentar, que o que a Súmula em questão diz é a palavra aditamento, que pelo dicionário significa, adição, acréscimo, ampliação. Totalmente diferente, portanto, do significado do termo prorrogação legal encontrado nos arts. 46, 47 e 56 da Lei do Inquilinato.
Pelo exposto no parágrafo anterior, podemos concluir com absoluta nitidez que ambos os conceitos são inteiramente diversos e traduzem situações também diversas. Um contrato de locação aditado é aquela que de forma expressa acrescentou algo, adicionou elemento novo ao mesmo. Como consequência foi alterada a obrigação original, tendo como corolário o fato do fiador não mais responder por tal acréscimo. Já o contrato simplesmente prorrogado, não possui acréscimo de obrigações ou condições, não sendo portanto aditado e gerando, como é o mais sensato, a manutenção da responsabilidade do fiador, pois o instituto da fiança não foi abalado em tempo algum neste caso.
O que não pode e não deve ocorrer, é a confusão na interpretação de situações diversas. Mas lamentavelmente isto vem acontecendo e tem gerado muita confusão e estagnação no mercado de aluguéis. O próprio STJ, muitas das vezes em seus julgados aplica em casos de mera prorrogação legal, contrariando inclusive o que preceitua a lei, o entendimento da Súmula 214, que é nitidamente para casos de aditamento sem anuência do fiador. Como exemplo desta prática tortuosa, temos os RESPs nº 254.463-MG, do ano de 2001, que aplica corretamente entendimento aqui explicitado. No entanto temos os RESPs nº 470.435-RS e 421.098-DF, do ano de 2003 e 2004 respectivamente, que confundem claramente aditamento com prorrogação legal, infelizmente. Avançando na mesma seara, verificamos que a luta dos operadores do mercado imobiliária no esclarecimento de tais questões, tem gerado bons frutos. Já encontramos decisões monocráticas, também do mesmo Tribunal Superior, qual seja o STJ, no sentido, da manutenção da fiança e consequentemente responsabilização do fiador. São os Agravos 507.671-RJ(Rel. Min. Fontes de Alencar); 475.888-SP(Rel. Min. Paulo Galotti); 500.326-SP(Rel. Min. Paulo Medina); 534.714-MG(Rel. Min. Fontes de Alencar) e 541.041-SP(Rel. Min. Paulo Medina), todas do ano de 2003. Há também os RESPs 435.449-PR e 329.067-MG.
Por derradeiro, verificamos que em um mercado já por natureza tenso como o imobiliário, tais ocorrências somente vem gerar mais celeuma e desestímulo aos proprietários, que preferem, muitas das vezes, pelas mais variadas razões, deixar seu imóvel fechado do que que lidar com a insegurança das situações. Existem outros problemas no instituo da fiança, tal como a impenhorabilidade do bem de família e que tem como solução a cautela das administradoras de procurar fiadores com mais de um imóvel, mas reputo ser este, o agora tratado em minúcias, o de maior monta, exigindo de todos nós, operadores do direito um posicionamento salutar, sempre no intuito da solução destes impasses. É o que vamos ver logo a seguir.
3.2) DAS SOLUÇÕES
Já instalada tal insegurança, faz-se necessário e diga-se, imperioso, que busquemos as formas corretas de não paralisar os negócios imobiliários.
É público e notório que a fiança ainda é a modalidade de garantia mais utilizada no mercado, dado ainda a pouca expressividade e dificuldade das outras, bem como pela falta de cultura neste sentido.
Uma primeira alternativa, para que deixemos tal instituto de relevo subsistir de forma tranquila, seria o de efetivar contratos de locação com prazo superior a 30(trinta) meses, já que a Lei em momento algum impede isto, muito pelo contrário. No próprio contrato ficaria pactuado a possibilidade de saída do locatário em prazo inferior, ou seja, quando da feitura dos 30 meses, sem o pagamento de multa alguma. Desta forma alongaríamos a responsabilidade do fiador até o momento final do contrato em questão.
Outra alternativa mais trabalhosa e as vezes do ponto de vista prático inviável, é colher sempre a assinatura do fiador em qualquer ato negocial praticado no âmbito da locação. Seja aditamento, mera prorrogação legal, pedido de restauro, pedido de bonificação, pedido para concessão de moratória etc. Particularmente não acredito ser esta a melhor saída, dado os problemas práticos que se verificam, mas pelo menos nos atos principais, indica a prudência ser este um bom caminho.
Desbravando ainda mais as soluções, devemos sempre atentar que um estímulo ao título de capitalização e ao seguro fiança aplacaria sobremaneira a falta de garantia existente hoje no mercado, embora isto não seja tarefa fácil, dadas algumas dificuldades operacionais ainda existentes, bem como a falta de hábito neste sentido. Não podemos também esquecer da Caução hipotecária, desde que seus custos de realização sejam efetivamente interessantes.
4) DO SEGURO FIANÇA
A Lei 8245/91, estabeleceu em seu art. 37, III a modalidade de Seguro de Fiança Locatícia. Também há menção à mesma garantia no art.41 do referido diploma legal.
O seguro fiança é um produto que não logrou , ainda, êxito no mercado imobiliário. Atualmente somente uma grande seguradora, que por questões éticas não terá seu nome declinado neste trabalho, é a reponsável quase que exclusiva por esta fatia de mercado, não possuindo concorrentes à altura, pelas mais variadas razões. Talvez seu insucesso se deva ao custo relativamente alto, bem como por uma excessiva burocracia no ato de contratação, bem como por detalhes técnicos ainda mal resolvidos.
O seguro fiança se constitui no pagamento feito pelo locatário, e que pode inclusive ser parcelado, junto a seguradora, como forma de garantir a locação. Geralmente são feitas apólices de seguro anuais, ou seja, pelo período de 12 meses, cobrando-se quando da renovação, uma taxa. Aí já encontramos a primeira dificuldade. Muitas das vezes as apólices não são renovadas automaticamente, deixando o locador a descoberto, bem como obrigando o locatário a desembolsar, mesmo que pequena, mais uma quantia.
Neste tipo de contrato, a seguradora, objetivando garantir-se de eventual inadimplemento, muitas das vezes, nega o seguro quando o locatário apresenta nome "sujo na praça", ou seja, tem seu nome registrado nos órgãos de proteção ao crédito. Fazem as seguradoras um processo de verificação cadastral, com entrega de vários documentos que tornam ainda mais desestimulante a contratação do seguro fiança.
Vale ressaltar também, que como isto é uma modalidade de seguro, suas normas são regidas pela SUSEP(Superintendência de Seguros Privados), que emite circulares para a regulamentação deste tipo de serviço.
É certo que existem também algumas vantagens, mais acredito não ser ainda suficientes para estimular o setor.
Para o inquilino e proprietário acabam o constrangimento na procura de um fiador. Pois como diz o ditado popular, " se você que ser inimigo de alguém, seja seu fiador". Existem descontos progressivos nas renovações, pagamento parcelado, oferecimento de serviços adicionais(bombeiro, chaveiro etc). Para o proprietário existe a possibilidade de Assistência Jurídica Gratuita, coberturas opcionais de danos ao imóvel e multa por recisão contratual etc.
Por derradeiro, é muito importante ser observado que nestes tipos de contrato de seguro, seguindo os padrões existentes nas demais modalidades, encontramos a existência de franquia, ou seja, até o valor estipulado na mesma, os custos não arcados pela seguradora. É outro desestímulo a sua prática e que certamente deveria ser revisto pelo órgãos fiscalizadores competentes.
Desta feita, podemos verificar que os problemas existentes ainda no seguro fiança desestimulam sua prática pelo mercado. Mas é certo também que devemos modificar tal cultura e lutar por sua maior aplicabilidade.
Na mesma esteira, e para finalizar o capítulo, optamos por não abrir seções separadas de problemas e soluções para o seguro fiança, dado que a curto e médio prazos, as soluções para este tipo de produto, são inexistentes, pois constitui-se em um produto fechado, submetido a regras especiais. Não depende diretamente dos operadores do mercado imobiliário a busca de soluções para seus problemas, nos restando apenas pressionar no sentido de modificação de alguns de seus padrões de contratação, dado ser um instrumento por demais valioso para ser desprezado.
5) CONCLUSÃO
O tema garantias locatícias, como bem observado ao longo desta exposição, é de enorme importância para uma maior dinamização do mercado imobiliário. É certo também que este mercado, que anda nitidamente unido a construção civil, representa, se bem acarinhado, uma porta de saída para a atual crise econômica e de produção por que passa nosso país.
Temos, outrossim, que adotar medidas de incentivo a ambos, fazendo com que o capital gire com mais facilidade, gerando consequentemente novos empregos e renda. Em um país de dimensões continentais como o nosso, necessitamos sair da era da especulação fácil, para cairmos na produção verdadeira e efetiva.
Os dados do setor da habitação são alarmantes. Seis e meio milhões de deficit de habitação e dois e meio milhões de imóveis parados sem oferta de aluguel ou venda. Temos que considerar que o número real talvez seja muito superior a isto, dado que os números oficiais nem sempre são confiáveis e sujeitos a manipulação segundo interesses.
Nos os operadores do direito e em especial todos aqueles que lidam diretamente com o mercado imobiliário, temos a obrigação, senão o dever cívico, de fazermos parte da solução do problema e nunca enfileirar as trincheiras dos cultores de empecilhos.
Para tanto temos que possuir uma visão ampla de mercado e conhecimento aprofundado do que ocorre em seu interior. É notório também que não podemos e não devemos descuidar do aspecto legal, pois de fundamental relevo, inclusive como fator de proteção social.
No entanto, o que não podemos de maneira alguma, sob pena de estarmos na contramão dos fatos e da história e utilizar o direito como fator limitador de expansão, seja em que sentido for.
Não podemos a pretexto de proteger determinados hiposuficientes, gerarmos distorções e inviabilizarmos qualquer forma de garantia locatícia.
Esperamos com este singelo trabalho, termos traçado um panorama dos tipos de garantias locatícias elencadas na lei e sua repercussão do mercado de imóveis. Verificamos alguns do problemas existentes, e que, segundo nosso julgamento, mais de perto afetam as partes protagonistas do contrato de locação. Dentro dos nossos limites, propomos algumas soluções de ordem prática que todos os que lidam diariamente com esta fatia da economia podem e devem considerar.
Observações:
Após a conclusão do presente trabalho, o STF julgou constitucional a penhora do bem único do fiador. Por sete votos a três o plenário da mais alta corte brasileira, manteve a aplicabilidade da lei 8009, apaziguando um pouco este mercado, que andava em polvorosa diante de mais uma dificuldade que se avizinhava.
Um outro elemento ocorrido e que merece destaque neste trabalho, foi outro julgamento importante, agora no STJ. No dia 7 de Março , a sexta turma do referido tribunal superior definiu por unanimidade que o fiador é responsável até a efetiva entrega do imóvel, se do contrato constar esta responsabilidade expressa, inclusive quando a locação vigorar por prazo indeterminado. Foi o julgamento de apenas uma turma, pois o entendimento do STJ como um todo ainda não é este, mas já estamos pelo menos, vendo luz ao fim do túnel.
Fonte: texto de Hilton Meirelles Bernardes / Escritório On Line
Fraude na repetição do contrato de experiência gera a indeterminação do contrat
Em princípio, todo contrato celebrado entre empregado e empregador é por prazo indeterminado, em respeito ao princípio da continuidade da relação de emprego. Nesse sentido o entendimento contido na Súmula 212 do TST. Assim, a contratação por prazo determinado constitui uma exceção à regra, somente podendo ser adotada em situações especiais e nos limites impostos pela lei. O contrato de experiência inclui-se dentre as possibilidades, estando previsto no artigo 443 da CLT. É por meio dele que o empregador pode testar o empregado antes de decidir se o contratará por tempo mais longo. O contrato de experiência tem de ser minimamente formalizado, por contrato escrito ou pelo menos anotação na Carteira de Trabalho, com prazo mínimo 30 dias, sendo permitida uma única renovação. O prazo total não pode ultrapassar 90 dias.
Diariamente na Justiça do Trabalho são analisados processos questionando a validade do contrato de experiência. Em um dos casos, a 8ª Turma identificou a fraude praticada pela empresa, que contratou uma trabalhadora por experiência por três vezes, sempre na mesma função. "O contrato de experiência é celebrado para verificação das qualidades recíprocas das partes, tanto do empregado quanto do empregador, ou seja, para avaliar as aptidões pessoais e o desempenho profissional do trabalhador, bem como para demonstrar as vantagens e condições de trabalho", destacou a relatora do recurso, desembargadora Denise Alves Horta. Desse modo, se a reclamante já havia trabalhado na empresa, exercendo a mesma função e sem alteração das condições de trabalho, é porque já havia sido avaliada pela empregadora. Para a relatora, a repetição do contrato de experiência demonstra a fraude aos direitos trabalhistas, nos termos do art. 9º da CLT.
A magistrada afastou ainda a tese da defesa com base no artigo 452 da CLT, que desqualifica o contrato por prazo determinado quando a contratação ocorre nos seis primeiros meses após o término de outro contrato por prazo determinado. Na sua visão, o simples fato de os contratos terem sido descontínuos não implica validade. Ademais, ponderou a relatora, a trabalhadora não poderia se recusar a assinar os contratos, mesmo sabendo que o prazo era determinado, por ser a parte mais fraca da relação e necessitar do emprego para sua sobrevivência.
Com esses fundamentos, a desembargadora manteve a sentença que julgou inválido o último contrato de experiência celebrado entre as partes, considerando-o por prazo indeterminado, no que foi acompanhada pela Turma julgadora.
( 0000956-45.2010.5.03.0070 RO )
Fonte: TRT/MG
Diariamente na Justiça do Trabalho são analisados processos questionando a validade do contrato de experiência. Em um dos casos, a 8ª Turma identificou a fraude praticada pela empresa, que contratou uma trabalhadora por experiência por três vezes, sempre na mesma função. "O contrato de experiência é celebrado para verificação das qualidades recíprocas das partes, tanto do empregado quanto do empregador, ou seja, para avaliar as aptidões pessoais e o desempenho profissional do trabalhador, bem como para demonstrar as vantagens e condições de trabalho", destacou a relatora do recurso, desembargadora Denise Alves Horta. Desse modo, se a reclamante já havia trabalhado na empresa, exercendo a mesma função e sem alteração das condições de trabalho, é porque já havia sido avaliada pela empregadora. Para a relatora, a repetição do contrato de experiência demonstra a fraude aos direitos trabalhistas, nos termos do art. 9º da CLT.
A magistrada afastou ainda a tese da defesa com base no artigo 452 da CLT, que desqualifica o contrato por prazo determinado quando a contratação ocorre nos seis primeiros meses após o término de outro contrato por prazo determinado. Na sua visão, o simples fato de os contratos terem sido descontínuos não implica validade. Ademais, ponderou a relatora, a trabalhadora não poderia se recusar a assinar os contratos, mesmo sabendo que o prazo era determinado, por ser a parte mais fraca da relação e necessitar do emprego para sua sobrevivência.
Com esses fundamentos, a desembargadora manteve a sentença que julgou inválido o último contrato de experiência celebrado entre as partes, considerando-o por prazo indeterminado, no que foi acompanhada pela Turma julgadora.
( 0000956-45.2010.5.03.0070 RO )
Fonte: TRT/MG
quinta-feira, 1 de dezembro de 2011
Amcham debate avanço da arbitragem no Brasil
O Centro de Arbitragem da Câmara Americana de Comércio (Amcham) e o International Centre for Dispute Resolution (ICDR) promoveram, o seminário sobre transações empresariais e gerenciamento de conflitos com o tema “As Perspectivas Norte-Americanas e Brasileiras”. De acordo com Roberto Pasqualin, presidente do Centro de Arbitragem da Amcham, a arbitragem é o meio mais apropriado para solução de conflitos diante da complexidade atual das atividades econômicas.
A importância da arbitragem para a atividade empresarial também foi tema de outra palestra com o economista Roberto Teixeira da Costa, presidente da Câmara de Arbitragem do Mercado/Bovespa, na segunda-feira (28/11) na capital paulista. “O Brasil vive um momento surpreendente, devendo somar até o final do ano US$ 60 bilhões em investimentos direitos.” Costa destacou que os interesses econômicos não podem esperar por decisões que se alongam. “Não se pode conciliar o tempo do investidor de mercado com o tempo da Justiça”.
De acordo com dados da World Justice Project (WJP), a entidade analisou o grau de segurança jurídica de 66 países. O Brasil está em segundo lugar na América Latina no ranking e o primeiro dentre os países do BRICS (Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul). O Brasil é atualmente o quarto país que mais utiliza a arbitragem no mundo.
Essa tendência de adesão é confirmada pelo vice-presidente do ICDR, Luis Manuel Martinez, que observa o aumento do número de companhias brasileiras que usam as cláusulas de arbitragem e mediação de contratos. Já para o advogado Eduardo Gleber, os eventos esportivos mundiais que serão sediados no Brasil devem ampliar ainda mais essa tendência.
O ministro do Superior Tribunal de Justiça, João Otávio Noronha, destacou que a cláusula arbitral pode ser usada desde que não esteja em discussão interesse público primário. Já as Parcerias Público-Privadas (PPPs), explica Eduardo Glener, estão autorizadas a solução de controvérsias por meio da arbitragem, por lei federal e legislações estaduais.
De acordo Pasqualin, a sentença arbitral costuma ser proferida, em média, de seis meses a dois anos. Além da rapidez, na arbitragem vigora o sigilo dos procedimentos, enquanto os processos judiciais são, em regra, atos públicos. Outra vantagem apontada inclusive pelo advogado Carlos Alberto Carmona, professor da Universidade de São Paulo (USP), é a escolha do árbitro com conhecimentos específicos sobre as matérias a serem solucionadas.
Entre os cuidados que devem ser adotados para a elaboração das cláusulas de arbitragem, de acordo com o advogado Aníbal Sabater, do escritório Fulbright & Jaworski, estão: verificar as responsabilidades e garantias, as leis que serão aplicadas, o estabelecimento de indenizações, entre outros, como idioma do contrato.
O ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, a importância da arbitragem para a área jurídica. Ele disse que o entendimento dos tribunais tem sido no sentido de validar as cláusulas compromissórias. “A arbitragem não se faz em detrimento do Judiciário, mas estamos avançando quando oferecemos mais segurança jurídica e autonomia às partes. São processos que não vão se somar a esse número."
Fonte: Assessoria de Imprensa da Amcham
A importância da arbitragem para a atividade empresarial também foi tema de outra palestra com o economista Roberto Teixeira da Costa, presidente da Câmara de Arbitragem do Mercado/Bovespa, na segunda-feira (28/11) na capital paulista. “O Brasil vive um momento surpreendente, devendo somar até o final do ano US$ 60 bilhões em investimentos direitos.” Costa destacou que os interesses econômicos não podem esperar por decisões que se alongam. “Não se pode conciliar o tempo do investidor de mercado com o tempo da Justiça”.
De acordo com dados da World Justice Project (WJP), a entidade analisou o grau de segurança jurídica de 66 países. O Brasil está em segundo lugar na América Latina no ranking e o primeiro dentre os países do BRICS (Brasil, Rússia, Índia, China e África do Sul). O Brasil é atualmente o quarto país que mais utiliza a arbitragem no mundo.
Essa tendência de adesão é confirmada pelo vice-presidente do ICDR, Luis Manuel Martinez, que observa o aumento do número de companhias brasileiras que usam as cláusulas de arbitragem e mediação de contratos. Já para o advogado Eduardo Gleber, os eventos esportivos mundiais que serão sediados no Brasil devem ampliar ainda mais essa tendência.
O ministro do Superior Tribunal de Justiça, João Otávio Noronha, destacou que a cláusula arbitral pode ser usada desde que não esteja em discussão interesse público primário. Já as Parcerias Público-Privadas (PPPs), explica Eduardo Glener, estão autorizadas a solução de controvérsias por meio da arbitragem, por lei federal e legislações estaduais.
De acordo Pasqualin, a sentença arbitral costuma ser proferida, em média, de seis meses a dois anos. Além da rapidez, na arbitragem vigora o sigilo dos procedimentos, enquanto os processos judiciais são, em regra, atos públicos. Outra vantagem apontada inclusive pelo advogado Carlos Alberto Carmona, professor da Universidade de São Paulo (USP), é a escolha do árbitro com conhecimentos específicos sobre as matérias a serem solucionadas.
Entre os cuidados que devem ser adotados para a elaboração das cláusulas de arbitragem, de acordo com o advogado Aníbal Sabater, do escritório Fulbright & Jaworski, estão: verificar as responsabilidades e garantias, as leis que serão aplicadas, o estabelecimento de indenizações, entre outros, como idioma do contrato.
O ministro do Supremo Tribunal Federal, Gilmar Mendes, a importância da arbitragem para a área jurídica. Ele disse que o entendimento dos tribunais tem sido no sentido de validar as cláusulas compromissórias. “A arbitragem não se faz em detrimento do Judiciário, mas estamos avançando quando oferecemos mais segurança jurídica e autonomia às partes. São processos que não vão se somar a esse número."
Fonte: Assessoria de Imprensa da Amcham
Estado não pode estipular horário de programas de TV
Não cabe ao Poder Público autorizar a exibição de programas no rádio ou na televisão. A Constituição tão somente atribui competência ao Estado para “exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão”. Com esse entendimento o ministro Dias Toffoli, deu o primeiro voto na Ação Direta de Inconstitucionalidade que contesta o artigo 254 do Estatuto da Criança e do Adolescente, que tipifica como infração administrativa e impõe penas às emissoras de rádio e TV que transmitirem programas em horário diverso do autorizado pelo Ministério da Justiça. Para o ministro, o dispositivo do ECA é inconstitucional.
A ação de inconstitucionalidade proposta pelo PTB considera “censura prévia”, contrária ao direito de livre expressão, o dispositivo do ECA. O relator foi acompanhado pelos ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, e Ayres Britto, que antecipou seu voto, antes que Joaquim Barbosa pedisse vista dos autos. Os ministros que votaram entenderam que as emissoras de rádio e TV podem exibir programas em qualquer horário desde que mantenham o “aviso de classificação”. Antes de suspender a votação, Barbosa, fez restrições ao posicionamento do relator.
Toffoli começou por afirmar que própria Constituição estabeleceu “o ponto de equilíbrio” entre a liberdade de expressão e a proteção da criança e do adolescente, nos incisos do parágrafo 3º do artigo 220, segundo os quais “compete à lei federal: regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada”; “estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas de rádio e televisão que contrariem o disposto no artigo 221”. Este artigo, por sua vez, prevê que a programação das emissoras deve atender, entre outros princípios, ao do “respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família”.
Entretanto, concordou com o ponto de vista de que não cabe ao Poder Público “autorizar” a exibição de programas no rádio ou na televisão, já que o inciso 16 do artigo 21 da Carta Magna dispõe ser competência da União “exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão”.
Assim, segundo Toffoli, o Poder Público não pode submeter as emissoras a sanções administrativas. Ele fez uma pesquisa nos anais da Constituinte de 1988, para mostrar que já havia preocupação quanto à confusão entre a competência do Estado de “autorizar” ou de “orientar” as emissoras na chamada classificação indicativa.
E concluiu que a aplicação de multas prevista na lei, acaba por ser uma “restrição prévia” e, portanto, “um ato de proibição, de caráter autorizativo”. Ainda segundo Toffoli, cabe aos pais e aos responsáveis dizerem a seus filhos ou tutelados se podem ou não assistir a programas com classificação indicativa, não tendo o Estado a competência de punir as emissoras com multas ou de suspender por até dois dias a sua programação.
Toffoli considerou, então, inconstitucional a expressão “em horário diverso do autorizado”, constante do artigo 254 do ECA: “Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação: Pena- multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias”.
Assim, a prevalecer o entendimento da maioria até agora formada, a multa só é devida pelas emissoras - conforme o pedido da ação - quando o espetáculo for ao ar “sem aviso de sua classificação”. Os casos de abuso, devem ser levados a apreciação do Judiciário, acrescentou o relator.
A ADI
A ação de inconstitucionalidade do PTB foi ajuizada há mais de 10 anos, e teve como relatores Sepúlveda Pertence (aposentado) e Menezes Direito (morto). A ação passou, em outubro de 2009, à relatoria do ministro Dias Toffoli, que proferiu um voto de quase duas horas.
A ação do PTB visava, apenas, à expressão “em horário diverso do autorizado” contida no artigo 254 da ECA, que prevê “infração administrativa” sujeita a multa de 20 a 100 salários mínimos, no caso de transmissão, através de rádio ou televisão, de espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de classificação, podendo a punição ser duplicada em caso de reincidência, e até provocar a suspensão da programação da emissora por até dois dias.
Para o partido e para a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert), interessada na causa, a Constituição usa o verbo “recomendar” quando fala de “regular” as diversões públicas, e não penaliza as emissoras que as transmitem, como assinalou o advogado da Abert, Gustavo Binenbojn.
Suspensão
O ministro Joaquim Barbosa pediu vista alegando que não tinha tido tempo de estudar melhor a questão, sobretudo ao tomar conhecimento, e ficar “perplexo”, de ação civil pública do Ministério Público contra a TV Correio, da Paraíba, que apresentou, em vídeo, cenas do estupro de uma menor, ocorrido em setembro último. Logo em seguida, o ministro Ayres Britto pediu para antecipar o seu voto, na linha da maioria até então formada.
Fonte: Conjur
A ação de inconstitucionalidade proposta pelo PTB considera “censura prévia”, contrária ao direito de livre expressão, o dispositivo do ECA. O relator foi acompanhado pelos ministros Luiz Fux, Cármen Lúcia, e Ayres Britto, que antecipou seu voto, antes que Joaquim Barbosa pedisse vista dos autos. Os ministros que votaram entenderam que as emissoras de rádio e TV podem exibir programas em qualquer horário desde que mantenham o “aviso de classificação”. Antes de suspender a votação, Barbosa, fez restrições ao posicionamento do relator.
Toffoli começou por afirmar que própria Constituição estabeleceu “o ponto de equilíbrio” entre a liberdade de expressão e a proteção da criança e do adolescente, nos incisos do parágrafo 3º do artigo 220, segundo os quais “compete à lei federal: regular as diversões e espetáculos públicos, cabendo ao Poder Público informar sobre a natureza deles, as faixas etárias a que não se recomendem, locais e horários em que sua apresentação se mostre inadequada”; “estabelecer os meios legais que garantam à pessoa e à família a possibilidade de se defenderem de programas de rádio e televisão que contrariem o disposto no artigo 221”. Este artigo, por sua vez, prevê que a programação das emissoras deve atender, entre outros princípios, ao do “respeito aos valores éticos e sociais da pessoa e da família”.
Entretanto, concordou com o ponto de vista de que não cabe ao Poder Público “autorizar” a exibição de programas no rádio ou na televisão, já que o inciso 16 do artigo 21 da Carta Magna dispõe ser competência da União “exercer a classificação, para efeito indicativo, de diversões públicas e de programas de rádio e televisão”.
Assim, segundo Toffoli, o Poder Público não pode submeter as emissoras a sanções administrativas. Ele fez uma pesquisa nos anais da Constituinte de 1988, para mostrar que já havia preocupação quanto à confusão entre a competência do Estado de “autorizar” ou de “orientar” as emissoras na chamada classificação indicativa.
E concluiu que a aplicação de multas prevista na lei, acaba por ser uma “restrição prévia” e, portanto, “um ato de proibição, de caráter autorizativo”. Ainda segundo Toffoli, cabe aos pais e aos responsáveis dizerem a seus filhos ou tutelados se podem ou não assistir a programas com classificação indicativa, não tendo o Estado a competência de punir as emissoras com multas ou de suspender por até dois dias a sua programação.
Toffoli considerou, então, inconstitucional a expressão “em horário diverso do autorizado”, constante do artigo 254 do ECA: “Transmitir, através de rádio ou televisão, espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de sua classificação: Pena- multa de vinte a cem salários de referência; duplicada em caso de reincidência a autoridade judiciária poderá determinar a suspensão da programação da emissora por até dois dias”.
Assim, a prevalecer o entendimento da maioria até agora formada, a multa só é devida pelas emissoras - conforme o pedido da ação - quando o espetáculo for ao ar “sem aviso de sua classificação”. Os casos de abuso, devem ser levados a apreciação do Judiciário, acrescentou o relator.
A ADI
A ação de inconstitucionalidade do PTB foi ajuizada há mais de 10 anos, e teve como relatores Sepúlveda Pertence (aposentado) e Menezes Direito (morto). A ação passou, em outubro de 2009, à relatoria do ministro Dias Toffoli, que proferiu um voto de quase duas horas.
A ação do PTB visava, apenas, à expressão “em horário diverso do autorizado” contida no artigo 254 da ECA, que prevê “infração administrativa” sujeita a multa de 20 a 100 salários mínimos, no caso de transmissão, através de rádio ou televisão, de espetáculo em horário diverso do autorizado ou sem aviso de classificação, podendo a punição ser duplicada em caso de reincidência, e até provocar a suspensão da programação da emissora por até dois dias.
Para o partido e para a Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Televisão (Abert), interessada na causa, a Constituição usa o verbo “recomendar” quando fala de “regular” as diversões públicas, e não penaliza as emissoras que as transmitem, como assinalou o advogado da Abert, Gustavo Binenbojn.
Suspensão
O ministro Joaquim Barbosa pediu vista alegando que não tinha tido tempo de estudar melhor a questão, sobretudo ao tomar conhecimento, e ficar “perplexo”, de ação civil pública do Ministério Público contra a TV Correio, da Paraíba, que apresentou, em vídeo, cenas do estupro de uma menor, ocorrido em setembro último. Logo em seguida, o ministro Ayres Britto pediu para antecipar o seu voto, na linha da maioria até então formada.
Fonte: Conjur
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