EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DA OBRA - EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE NÃO CONFIGURADO - INDENIZAÇÃO - DANO MORAL - NÃO CONFIGURADO - RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS - JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO E CORREÇÃO MONETÁRIA A PARTIR DO PAGAMENTO DE CADA PARCELA DO CONTRATO - IMPROVIMENTO - RECURSO ADESIVO - VINCULAÇÃO DE MÉRITO - DESNECESSIDADE - A ausência de prova do alegado, motivo de força maior na ENTREGA do imóvel na data avençada, e constatado que a rescisão contratual ocorreu por inadimplência da promitente-vendedora, cabível se faz a restituição integral das parcelas pagas pelos promitentes-compradores, sem a retenção da cláusula penal prevista no contrato, ou de perdas e danos pleiteadas e não comprovadas, devendo a restituição ocorrer tal como determinado na r. sentença a qua, mantendo-se, inclusive, os juros de mora a partir da citação e a correção monetária a partir do desembolso de cada parcela paga. - O só inadimplemento contratual não caracteriza o dano moral.- Embora admissibilidade do recurso adesivo condicione-se a que seja interposto e conhecido o principal, o objeto da impugnação não precisa, necessariamente, de guardar relação com a matéria impugnada naquele.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.04.521608-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): CONSTRUTORA TENDA LTDA - APTE(S) ADESIV: SANTA STRELOW - APELADO(A)(S): SANTA STRELOW, CONSTRUTORA TENDA LTDA - RELATORA: EXMª. SRª. DESª. HILDA TEIXEIRA DA COSTA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 13ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
DESª. HILDA TEIXEIRA DA COSTA - Relatora
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
A SRª. DESª. HILDA TEIXEIRA DA COSTA:
VOTO
Nos autos da ação de RESCISÃO CONTRATUAL C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS proposta contra a CONSTRUTORA TENDA S/A, por não se conformarem com a r. sentença de f. 162-173, que julgou parcialmente procedente os pedidos exordiais, declarando rescindido o contrato de promessa de compra e venda existente entre as partes, condenando a requerida a restituir à autora todo o valor pago, devidamente atualizado, desde a data de cada reembolso e juros de 1%, desde a citação e a solver a título de multa decorrente de rescisão culposa do contrato o importe correspondente a 10% sobre o valor da avença, devidamente corrigido, mais juros a partir da citação e ao pagamento das custas e honorários arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, corrigido monetariamente, desde o ajuizamento da ação, dela recorreram ambas as partes.
A requerida, CONSTRUTORA TENDA S.A, pelas razões de f. 183-198, alega que o ATRASO na ENTREGA do edifício se deu em virtude de chuvas que ocasionaram o deslizamento de terra no terreno das obras, obrigando a sua paralisação, razão pela qual não pode ser responsabilizada face à excludente de força maior.
Acrescenta que o prazo para a ENTREGA da OBRA do imóvel era prorrogável por mais 120 dias, sendo que tal prazo só venceu em junho de 2004, razão pela qual em casos de ATRASO não há que se falar em rescisão do contrato, tendo em vista a previsão contratual de pagamento de multa, conforme cláusula 14ª, parágrafo primeiro, a partir de junho de 2004, multa esta que entende inaplicável no caso dos autos, tendo em vista os motivos de força maior, conforme demonstrado no decorrer do processo.
Intimada, a autora apresentou contra-razões de f. 220-224, no sentido de que a decisão deve ser mantida quanto aos pontos combatidos pelas razões do recurso interposto pelo autor e recorreu adesivamente pelas razões de f. 205-218, no sentido de o apelado seja condenado ao pagamento de juros moratórios desde a data de cada reembolso, nos termos da cláusula nona do contrato e caso assim não entenda essa e. Câmara ao pagamento de juros moratórios desde janeiro de 2004, da multa prevista no art. 35, § 5º, da Lei 4.591/64, caso não comprove nos autos o cumprimento das exigências legais para a comercialização do imóvel, INDENIZAÇÃO por dano moral em razão da frustração sofrida pela apelante e honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o montante da condenação, nos termos da cláusula nona do contrato.
As contra-razões ao recurso adesivo encontram-se às f. 229-243, argüindo a apelada , em preliminar, extrapolação da matéria recursal, uma vez que no recurso adesivo somente é admitida a discussão da matéria tratada no recurso principal, uma vez que não é espécie autônoma de recurso, motivo pelo qual, também no mérito, pugna pelo não acolhimento do recurso, mantendo-se a r. sentença proferida nos termos impugnados.
Conheço dos recursos porque próprios, tempestivos, regularmente processados e preparado o principal (f.199), dispensado o do adesivo, uma vez que deferida a assistência judiciária.
PRELIMINARMENTE.
O recurso adesivo é forma de interposição dos recursos de apelação, embargos infringentes, Recurso extraordinário e Especial, que podem ser interpostos tanto pela via principal como pela adesiva, tendo como requisitos: a sucumbência recíproca, o recorrido não tenha interposto recurso principal, conformando-se com a decisão na parte que lhe foi adversa.
A questão de relação entre a matéria impugnada no caso, no recurso de apelação e no adesivo, como condição de admissibilidade deste tem sido decidido no STJ conforme julgados que se transcrevem, considerando descabida a exigência de vinculação do mérito entre as razões expostas no recurso principal e no adesivo,
"RECURSO ADESIVO. Limite do seu objeto.
A lei não exige que a matéria objeto do adesivo esteja relacionada com a do recurso principal. Precedente. Art. 500 do CPC.
Recurso conhecido e provido(REsp 235.156/RS, Rel. Ministro RUY ROSADO DE AGUIAR, QUARTA TURMA, julgado em 02.12.1999, DJ 14.02.2000 p. 43)
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ADESIVO. SUBORDINAÇÃO TEMÁTICA AO RECURSO PRINCIPAL. INEXISTÊNCIA.
I. A subordinação do recurso adesivo prevista no art. 500, III, da Lei Instrumental Civil, é a de existência e de juízo de admissibilidade positivo do recurso principal. Descabida a exigência de vinculação de mérito entre os recursos adesivo e principal.
II. Recurso especial conhecido e provido.(REsp 332.826/MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 07.02.2002, DJ 08.04.2002 p. 223)
Isto posto, considerando que embora a admissibilidade do recurso adesivo condicione-se a que seja interposto e conhecido o principal, o objeto da impugnação não precisa, necessariamente, ter relação com a matéria impugnada naquele, rejeito a preliminar argüida em contra-razões ao recurso adesivo.
Quanto ao recurso principal, razão não assiste ao apelante, uma vez que não há prova nos autos da excludente de responsabilidade alegada, o relatório de reunião anexado às f. 98, faz referência, tão-somente, a danos causados pelas chuvas no sítio do Senhor Derly, "provenientes de terras das obras da referida construção", conforme consta de notificação extrajudicial, de f. 100-101, referente a danos, estragos e prejuízos causados na propriedade do notificante, pela notificada, CONSTRUTORA TENDA.
Assim, pode-se constatar pelos termos de ajuste de f. 102-108 que as chuvas causaram estragos, danos e prejuízos em propriedades vizinhas à OBRA e não na OBRA em si, não justificando a alegação de força maior, como causa de ATRASO na ENTREGA do imóvel adquirido pela apelada.
Ademais, se houve a notificação quanto aos prejuízos, danos e estragos causados em propriedade vizinha à OBRA e a empresa apelada se comprometeu em realizar os serviços necessários de reparação dos danos é porque era culpada pelos mesmos, não se podendo, também, atribuir a culpa às chuvas ocorridas no período, que não se enquadram no conceito de forma maior previsto no parágrafo único do art. 393 do Código Civil, como causa de exoneração de responsabilidade.
Ademais, alegando a ocorrência de qualquer fato excludente de responsabilidade, o ônus da prova incumbe a quem alega, ônus do qual o apelante não se desincumbiu.
Neste sentido, confira-se ementa que se transcreve da 2ª. Câm. Cível desse e. Tribunal, no julgamento da apelação Cível n. 1.0024.04.506712/001 (1), Rel. Des. Tarcísio Martins da Costa, 2ª. Câmara Cível do TJ/MG, pub em 07/09/2006, in verbis:
"AÇÃO RESCISÓRIA. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. FORÇA MAIOR. NÃO-COMPROVAÇÃO. ÔNUS DA PROVA. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS. INADIMPLÊNCIA DA PROMITENTE VENDEDORA. PENA CONVENCIONAL. Ao alegar a ocorrência de força maior como fato impeditivo da ENTREGA do imóvel, a empresa construtora atrai para si o ônus da prova, segundo os ditames do art. 333, II, do CPC. Assim, não havendo nos autos indícios ou evidências das aventadas intempéries e deslizamentos, limitando-se a recorrente ao terreno frágil das meras alegações, deverá responder pela restituição integral dos valores recebidos, sem direito de retenção, a qualquer título. Estando prevista pena convencional para hipótese de inadimplemento da promitente-vendedora e tendo esta a função de pré-estabelecer perdas e danos no caso de inadimplemento, não há se cogitar de ressarcimento, por despesas de aluguel de outro imóvel, em razão do ATRASO na ENTREGA da OBRA"
Neste sentido, confira-se:
RESCISÃO CONTRATUAL - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA - PRAZO DE ENTREGA NÃO CUMPRIDO - MOTIVO DE FORÇA MAIOR NÃO COMPROVADO - CULPA DO PROMITENTE VENDEDOR - RESTITUIÇÃO INTEGRAL DAS PARCELAS PAGAS PENA CONVENCIONAL E MULTA PELO DESFAZIMENTO DO NEGÓCIO DEVIDAS - RETENÇÃO DE PERCENTUAL DO VALOR PAGO PELA CONSTRUTORA - IMPOSSIBILIDADE - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - ATENDIMENTO AOS CRITÉRIOS PREVISTOS NAS ALÍNEAS DO § 3º DO ARTIGO 20 DO CPC - DECISÃO MANTIDA - RECURSOS IMPROVIDOS
- A ausência de prova do alegado, motivo de força maior na ENTREGA do imóvel na data avençada, impõe ao vendedor restituir integralmente as parcelas do preço pagas pelo comprador, com os respectivos juros e correção monetária, além da pena convencional prevista em razão do ATRASO da OBRA e da multa devida pela rescisão contratual.
- Constatada a culpa da construtora pela rescisão contratual, não há que se falar em retenção de qualquer percentual pela mesma, já que tal fato consistiria em flagrante enriquecimento ilícito, um "prêmio" para a parte que descumpre o contrato, o que não se pode admitir (...)" Ap. Cível 2.0000.00.514477-0/000, 16ª Câmara Cível do TJMG, Rel. Des. Sebastião Pereira de Souza.
Assim, não comprovada a excludente de responsabilidade alegada e não tendo o imóvel sido entregue na data avençada, é de se impor ao vendedor restituição integral das parcelas do preço pagas pelo comprador, com os respectivos juros e a correção monetária, além da aplicação da cláusula penal, uma vez que a rescisão do contrato, no caso, se deu por culpa do vendedor.
Ademais, nem mesmo a rescisão de contrato por mora do promitente-comprador libera o promitente vendedor da obrigação de restituição de parcelas já pagas, acrescidas de correção monetária e juros de mora.
Quanto ao mérito do recurso adesivo, é certo que o descumprimento da formalidade do art. 32 da Lei n° 4.591/64, aliado à reiterada inobservância das normas que regem os contratos de incorporação imobiliária, ensejam a declaração de nulidade do contrato de compra e venda. entretanto não deferida nos autos a inversão do ônus da prova, competia à autora a prova do descumprimento pela requerida das exigências legais prevista para a comercialização do imóvel, como incorporadora, relativamente à Lei 4.591/64, razão pela qual não faz jus à INDENIZAÇÃO pleiteada com base em seu descumprimento.
Relativamente ao pedido de INDENIZAÇÃO por danos morais o só inadimplemento contratual não caracteriza o dano moral e, no caso em exame, o inadimplemento contratual em si não causou qualquer constrangimento moral para a autora, embora seja evidente a culpa da ré na frustração do negócio.
Na ementa que se transcreve, em parte, o Des. Rel. da Apel. Cível n. 2.0000.00.372593-5/000(1), julgada pela 1ª. Câm. Cível do então Tribunal de Alçada de Minas Geais, publicada em 06.05.2003, faz referência a entendimento manifestado no julgamento de outra apelação, relativamente à caracterização de dano moral, em hipótese como a dos autos, entendendo não ser ele devido.
Confira-se:
(...) 2- É certo que os condôminos preteridos tiveram aborrecimento e decepção com o ATRASO/abandono da OBRA, mas tais sentimentos revelam-se meros transtornos imanentes aos negócios jurídicos. Tanto que o contrato já prevê multa para o caso de descumprimento da obrigação, pois "simples aborrecimentos rotineiros não guardam identidade à inferência 'danos morais', pois traduzem dissabores que todos temos, em situações símiles, reduzindo-se a espécie em dano material. A questão moral exige a caracterização de parâmetros mais aprofundados, adstritos à esfera íntima do lesado, capazes de causar-lhe dor e sofrimento, de tal modo que se faça necessário outorgar-lhe uma compensação de ordem moral". (Assim votei na Ap. Cível n. 326.214-0, j. 2/02/2001, dec. unân., item 4).
Quanto ao pedido de elevação da verba honorária nas sentenças condenatórias, os honorários advocatícios serão fixados, conforme o art. 20, § 3o, do CPC, entre 10% e 20% sobre o valor da condenação.
In casu, esta foi arbitrada no percentual de 10% sobre o valor da condenação e, tendo em vista os fundamentos do pedido de majoração do percentual, entendo que o arbitrado encontra-se em consonância com os elementos fáticos dos autos, não havendo que se falar em elevação daquele percentual.
Em face do exposto, rejeito a preliminar aventada em contra-razões do recurso adesivo e nego provimento a ambos os recursos.
Custas recursais pelas apelantes.
LC
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): FABIO MAIA VIANI e CLÁUDIA MAIA.
SÚMULA : REJEITARAM A PRELIMINAR E NEGARAM PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.04.521608-2/001
Fonte: TJMG
