Cláusula abusiva, segundo NELSON NERY JÚNIOR (1), é aquela que é notoriamente desfavorável à parte mais fraca na relação contratual, que, no caso de nossa análise, é o consumidor, aliás, por expressa definição do artigo 4º, I, do C.D.C.
A existência de cláusula abusiva no contrato de consumo torna inválida a relação contratual pela quebra do equilíbrio entre as partes, pois normalmente se verificam nos contratos de adesão, nos quais o estipulante se outorga todas as vantagens em detrimento do aderente, de quem são retiradas às vantagens e a quem são carreados todos os ônus derivados do contrato.
Segundo dispõe o artigo 6º da Lei 8.078/90, são direitos básicos do consumidor: a proteção contra cláusulas abusivas (inciso IV), bem como a declaração de sua nulidade, através da competente ação.
Neste quadro deve-se sempre ter por base os princípios da transparência; da boa-fé; da eqüidade; da confiança, a fim de reequilibrar as relações de consumo.
Superado estas ponderações, entendi por bem arrolarmos (exemplificativamente) as situações – já reconhecidas pelo Judiciário – de cláusulas abusivas nas relações entre construtoras e consumidores. São elas:
- Cláusula contratual se mostra abusiva quando deixa ao critério da promitente vendedora a opção pela escolha de qualquer um dos índices de reajuste existentes, em caso de extinção daquele pactuado (CUB/SINDUSCON/RS). O C.D.C. proíbe a utilização de cláusula que assegure vantagem unilateral ou exagerada ao fornecedor de bens e serviços ou que sejam incompatíveis com a boa-fé e a eqüidade (artigo 51, IV do C.D.C.) (2). Nesse sentido, a cláusula deve ser ajustada para que passe a constar à substituição por outro índice oficial que melhor reflita a perda do poder aquisitivo da moeda, excluindo-se a parte relativa à opção pela promitente vendedora.
- Cláusula contratual que faça previsão do vencimento antecipado da dívida, e o conseqüente pagamento de todo o débito pendente no prazo de 24h colocam o consumidor em desvantagem exagerada; isto é, se mostra excessivamente onerosa ao consumidor, considerando-se a natureza e o conteúdo do contrato. Impõe-se, nestes casos, o ajuste para dilatar o prazo para sete dias (07). (3)
- Cláusula contratual que comporta mais de uma interpretação conclui-se que ela não é clara e, portanto, há afronta ao dever de redação clara, expressamente previsto no artigo 46 do C.D.C. (4).
- É abusiva a cláusula contratual (seja no contrato, seja em distrato) que autoriza a retenção de percentual acima de 20% dos valores a serem devolvidos, mas de acordo com aqueles que a jurisprudência dos tribunais vem aceitando, entre 10% e 20% dos valores pagos (AC nº 598294973, RESP’s nºs 89.598/RS e 186.009/SP) (5). Estes custos existem, e, portanto, não devem ser desconsiderados, sob pena de do consumidor estar se enriquecendo ilicitamente.
- A cláusula contratual que permite – implicitamente - a reintegração liminar por ato unilateral da construtora, pois cláusulas desse tipo devem ser afastadas porque tendente a coagir o consumidor, parte mais fraca na relação. Para os Tribunais, há infringência ao dever de redação clara. A solução seria o ajuste da cláusula para que conste da mesma que a não restituição do imóvel implicará no ajuizamento de ação de reintegração de posse, com pedido de liminar, independente de prévio aviso ou notificação (6).
- Cláusula contratual que estabelece não caber indenização de qualquer espécie sobre construções ou benfeitorias. Neste caso, há dupla violação ao artigo 51 do C.D.C., seja no seu inciso I que veda cláusula que implique renúncia ou disposição de direito e inciso XVI que proíbe expressamente cláusula que estipule renúncia à indenização por benfeitorias necessárias. Em contrapartida, pode ser acordado a não indenizabilidade das benfeitorias úteis ou voluptuárias (7).
- É manifestamente abusiva a cláusula que impõe a representação do comprador por parte da construtora (cláusula mandato), afrontando o disposto no artigo 51, VIII do C.D.C. Há imposição de representante. NÉLSON NERY JÚNIOR, ao comentar o referido dispositivo ("Código Brasileiro de Defesa do Consumidor", 5ª edição, Forense, página 422), diz que: "A lei brasileira é clara ao proibir expressamente a imposição de representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor. A razão para a adoção, pela lei, dessa circunstância como motivo de nulidade da cláusula de mandato que impõe mandatário ao consumidor é fundada na possibilidade de haver conflito de interesses entre mandante e mandatário e no desvirtuamento do contrato de mandato" (8). Assim, a cláusula que institui mandato é considerada abusiva, a teor do artigo 51, VIII, do Código de Defesa do Consumidor (9).
- É abusiva a cláusula contratual que estipula termos vagos sem precisão quanto ao termo em que se iniciar alguma alteração contratual motivado por determinação de algum órgão governamental. Por exemplo: o termo ‘imediatamente’ é vago, impreciso. Estabelece o prazo de 48h, 5 dias, 7 dias? Não se sabe. Com efeito, tal expressão está em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor. Conforme diz o artigo 46 do C.D.C. os instrumentos devem ser redigidos de modo a possibilitar a compreensão do seu sentido e alcance (10).
- A cláusula de eleição de foro no contrato de adesão não é nula por si só. A Súmula 335 do STF dispõe que: "É válida a cláusula de eleição do foro para os processos oriundos de contrato". O STF já decidiu que a cláusula de eleição de foro inserida em contrato de adesão somente não prevalece se ‘abusiva’ e como tal considera as seguintes situações: a). No momento da celebração, a parte aderente não dispunha de intelecção suficiente para compreender o sentido e os efeitos da estipulação contratual; b). a prevalência de tal estipulação inviabilizada ou causa especial dificuldade de acesso ao Judiciário; c). que se trate de contrato de obrigatória adesão, assim considerado o que tenha por objeto produto ou serviço fornecido com exclusividade por determinada empresa. Isto significa que o exame, caso a caso, é indispensável, pena de se consagrar indesejada insegurança, pois que a desconstituição do foro de eleição, muitas vezes, leva a competência ao local do cumprimento da obrigação (11).
- Abusiva a cláusula contratual que permite a sobreposição dos juros ao limite legal máximo e, por isso, são excessivos, sendo nula de pleno direito, por infração à lei, a cláusula que o estipula, ainda que o promitente comprador tenha convencionado. Os juros devem ficar limitados ou reduzidos ao preço de 12% ao ano, com fundamento nos artigos 1º, 6º e 11 Lei de Usura, sem capitalização, que para o caso não se prevê (12).
- Irregular a imposição de multa moratória, estipulada em 10% ou 20%, pois se aplica ao caso o Código de Defesa do Consumidor, onde esta limitação deve ser de a 02% (13).
- Não há afronta alguma ao Código de Defesa do Consumidor com relação à indexação da correção das parcelas via CUB, pois o inciso IV do artigo 51, considera nula de pleno direito as cláusulas contratuais que "estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade", o que não é o caso do CUB, costumeiramente utilizado em contrato de compra de imóvel que ainda está em construção, até como forma de evitar prejuízos ao vendedor (14).
- O STJ também já decidiu no sentido de que "(...) evidentemente, a ruptura do negócio de compra e venda, em tese, não acarreta dano moral. (...)". (15)
- Abusiva e nula de pleno direito à cláusula que autoriza a construtora a dar em garantia hipotecária, ao uma instituição financeira, unidades imobiliárias em construção. Ao decidir caso análogo, o Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, relator do processo, ressaltou que embora cientificados, no contrato de promessa de compra e venda, sobre a cessão de crédito, a relação jurídica da instituição financeira, induvidosamente, se fez com a construtora. "Esta, sim, é que celebrou contrato, estabeleceu vínculo direto, a seu turno, com o financiador, em relação ao empréstimo obtido, de modo que caberia ao banco credor exercer fiscalização adequada para obter, no curso da obra, o recebimento das parcelas do seu crédito, na medida em que elas vinham sendo pagas paulatinamente pelos múltiplos adquirentes das unidades habitacionais. Não o fez, todavia, daí a sua omissão, negligência, que não pode nem deve ser suportada por quem não lhe deu causa", afirmou o ministro (16).
- O promissário-comprador de imóvel pode exigir a devolução dos valores pagos ao constatar defeito que não pôde ser verificado quando da entrega do imóvel, que impossibilite, no futuro, seu uso ou diminua seu valor. A conclusão unânime é da Terceira Turma do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). Para a Ministra NANCY ANDRIGUI, "deve-se observar que se o vício redibitório (defeito do objeto que impossibilita seu uso ou reduz seu valor autorizando a restituição da quantia paga pelo bem), pela sua natureza, não era apreensível ao adquirente no momento de compra do bem (como ocorre no processo em análise), não teria este como manejar a ação correspondente (redibitória), isto é, não poderia pleitear a responsabilização". A ministra destacou precedentes do Supremo Tribunal Federal no mesmo sentido (17).
- Constitui-se abusividade a alteração unilateral as condições originariamente contratadas, modificando em sua substância o pacto no que se referia ao prazo de entrega do imóvel e à forma de correção do valor a ser financiado. Isto porque, trata-se de contrato de adesão, cujos termos foram impostos em detrimento do consumidor e em favor da construtora, estabelecendo obrigações desproporcionais e abusivas, incompatíveis com a boa fé, e que vão de encontro ao artigo 51, inciso IV, da Lei nº 8.078/90 (18). Assim, os valores pagos a maior poderão ser restituídos em dobro (casa haja pedido de repetição de indébito).
- O atraso na entrega de imóvel pode gerar lucros cessantes a serem pagos aos promissários compradores do bem (19).
- Não é abusiva a cláusula contratual que estipula a possibilidade de se cobrar – depois de rescindido o contrato – perdas e danos representado pelo aluguel pelo período em que se ocupou o imóvel. Todavia, este aluguel deve refletir o valor de mercado do imóvel. A doutrina assim leciona: "Todavia, dessa restituição, poderão ser descontados as perdas e danos a que o consumidor tiver dado causa, (nessas perdas e danos, podem ser incluídos, não apenas a vantagem econômica auferida com a fruição, de que tratava o vetado §1º, o que corresponderia, v.g. à cobrança de aluguel pelo período que o consumidor usufruiu o imóvel, cuja compra e venda não veio a ser realmente implementada, mas também lucros cessantes, despesas gerais decorrentes do inadimplemento etc.)" (20).
- É nula cláusula contratual que transfira responsabilidades a terceiros ou estabeleça obrigação abusiva, que coloque o consumidor em desvantagem exagerada, ou seja, incompatível com a boa-fé ou com a eqüidade, sobretudo quando se tratar de empresa de publicidade encarregada para realizar o marketing de venda de um imóvel em construção. As informações errôneas prestadas e publicadas vinculam a construtora e a empresa contratada (a responsabilidade é solidária). O Código de Defesa do Consumidor resguarda o consumidor dos efeitos de cláusulas abusivas em qualquer tipo de contrato, escrito ou verbal (21).
- A cláusula contratual que dispõe ser de total responsabilidade do comprador, além da ligação interna, de cada apartamento, a ligação externa aos postes da CEB e a compra de materiais e execução de serviços referentes a cubículo, tronco, ramal, construção civil, montagem eletromecânica e rede subterrânea de BT, o que, caberia à construtora, porquanto ao entregar o apartamento pronto, em seu preço, é costumeiro que todas essas despesas já estejam incluídas é abusiva (22).
- A cláusula que estabelece a possibilidade de prorrogação indefinida, sem motivação, do prazo de entrega do imóvel fere os direitos do consumidor, por ser abusiva, desequilibra a relação contratual e insurge-se contra o princípio da boa-fé que rege os contratos e deve, portanto, é passível de anulação (23).
-A cláusula que estipula prazo extenso de tolerância para a entrega do imóvel é abusiva. A declaração de sua nulidade ocorre, porque, além de integrar um contrato de adesão, cujas disposições foram unicamente elaboradas pela construtora, configura-se abusiva, colocando o promitente comprador em extrema desvantagem. O prazo que se entende regular para entrega do imóvel é de 90 (Noventa) dias (24).
Neste contexto, essas eram algumas das ponderações que entendia como necessárias à elucidação de dúvidas correntes quando da relação na compra de um imóvel quando a figura da construtora é indispensável.
Os exemplos aqui expostos não são exaustivos, vários outros casos podem surgir, o que vai permitir a conclusão da abusividade é a análise caso a caso.
Todavia, a atenção, o questionamento quanto às dúvidas que surgirem e a presença de um profissional da área do direito sempre ajudarão a evitar os percalços relativos à compra e venda do imóvel. Preferível é atuar de forma preventiva (na elaboração e assinatura do contrato), do que contenciosa (demanda em juízo).
Fonte: Ibedec
