Número do processo: 1.0702.01.015575-3/002
EMENTA: PEDIDO DE RETIRADA DE NOME DOS CADASTROS DE RESTRIÇÃO AO CRÉDITO C/C PEDIDO DE INDENIZAÇÃO - CPF EM DUPLICIDADE - HOMÔNIMAS - EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO - ASTREINTES - REDUÇÃO - POSSIBILIDADE. Trata-se de exercício regular de direito a inscrição do nome do devedor nos órgãos de proteção ao crédito, quando o cliente está inadimplente, ainda que se encontre equivocado o número de seu CPF emitido pela receita federal, posto que em duplicidade com outra pessoa de nome semelhante. Conforme orientação do artigo 461, §6º do CPC, deverá ser reduzida a multa fixada por dia de descumprimento de decisão judicial (astreinte) na prolação da sentença, quando proporcionar o enriquecimento sem causa à autora.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0702.01.015575-3/002 - COMARCA DE UBERLÂNDIA - APELANTE(S): ANA MARIA DA SILVA PRIMEIRO(A)(S), BANCO ITAU S/A SEGUNDO(A)(S), BANCO ABN AMRO REAL S/A TERCEIRO(A)(S), BANCO FICSA S/A QUARTO(A)(S) - APELADO(A)(S): BANCO PANAMERICANO S/A, FININVEST NEGOCIOS VAREJO LTDA, C&A MODAS LTDA, CASA BAHIA COMERCIAL LTDA, ANA MARIA DA SILVA, BANCO ITAU S/A, BANCO ABN AMRO REAL S/A, BANCO FICSA S/A - RELATOR: EXMO. SR. DES. VALDEZ LEITE MACHADO
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 14ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, NEGAR PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, DAR PROVIMENTO AO SEGUNDO E AO QUARTO E DAR PROVIMENTO PARCIAL AO TERCEIRO.
Belo Horizonte, 15 de maio de 2008.
DES. VALDEZ LEITE MACHADO - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. VALDEZ LEITE MACHADO:
VOTO
Cuida-se de recursos de apelação interpostos por Ana Maria da Silva, o primeiro; Banco Itaú S.A., o segundo; Banco ABN Amro Real S.A., o terceiro; e Banco Ficsa S.A., o quarto; contra a sentença de f. 852-860.
Ana Maria da Silva alegou em síntese na inicial que é cliente do Banco Bradesco S.A. desde janeiro 1987, quando teve notícias de que não receberia o talão de cheques por estar seu nome inscrito no Serasa e SPC. Requereu a antecipação dos efeitos da tutela para que seja o seu nome excluído dos órgãos de proteção ao crédito. Pediu ao final a condenação dos requeridos a devolver em dobro os valores indevidamente debitados em sua conta corrente e ainda condenados ao pagamento de danos morais.
Às f. 41 foi deferida a antecipação dos efeitos parciais da tutela.
Casa Bahia Comercial Ltda. apresentou a contestação de f. 59-69, alegando a preliminar de ilegitimidade, uma vez que a compra realizada em uma de suas lojas foi de Ana Maria da Silva Maia, portadora do CPF 449.555.026-87, idêntico ao da autora. No mérito, asseverou que o fato ocorrido foi alheio à sua vontade, pois não tem culpa de pessoas que tem o nome parecido terem o mesmo CPF.
Fininvest S.A. apresentou a contestação de f. 93-113, alegando que confiou nas alegações da autora e tão-logo ficou sabendo do equívoco, providenciou a regularização da situação da autora, requerendo a improcedência do pedido.
Banco ABN Amro Real S.A. também apresentou contestação (f. 130-135), alegando a preliminar de carência de ação por ilegitimidade, uma vez que há negativação em nome de Ana Maria Silva Maia e não Ana Maria Silva, autora deste feito. No mérito, asseverou tratar-se de um exercício regular de direito.
Banco Itaú S.A. apresentou a contestação de f. 143-162, alegando haver solicitado todos os documentos da cliente quando foi aberta a conta, ficando cópias nos arquivos do Banco, e assim, verificou não haver contratado com a autora e sim com Ana Maria da Silva Maia. Ressaltou que, ao que parece, houve uma falha da Receita Federal na emissão do CPF da autora e da pessoa que tem nome parecido com o dela, não havendo que se falar em ato ilícito.
Banco Panamericano S.A. apresentou a contestação de f. 188-199, repetindo os argumentos já apresentados pelos demais réus.
Banco Ficsa S.A. apresentou sua contestação às f. 232-280, alegando a preliminar de inépcia da inicial, uma vez que dos fatos não decorre logicamente a conclusão e ainda a preliminar de defeito de representação e ilegitimidade passiva, por ter ocorrido uma duplicidade de CPF, devendo a Receita Federal ser responsabilidade pelos danos ocorridos. No mérito defendeu que estão ausentes os pressupostos da reparação de danos.
C e A Modas Ltda. também apresentou contestação (f. 320-332), alegando também a preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, ressaltou que não negativou o nome da autora em momento algum e sim de sua cliente que tinha o mesmo nome e número de CPF da autora.
Às f. 407 foi indeferida a denunciação à lide da União, sendo deferida a produção de provas testemunhal e depoimento pessoal, e expedição de ofício à Receita Federal.
Às f. 680-685, foi proferida sentença, rejeitando as preliminares argüidas nas contestações, e no mérito, concluiu a d. Julgadora por julgar parcialmente procedente o pedido inicial, condenando os réus Banco Itaú, Banco ABN Amro Real, Banco Ficsa a pagarem, solidariamente, à autora a importância de R$15.000,00 (quinze mil reais). Confirmou a decisão que deferiu os efeitos parciais da tutela.
Fininvest S.A. apresentou os embargos de declaração de f. 694-696, que foram acolhidos pela decisão de f 748, para que passe a constar da sentença "Fininvest S.A." e não "Ficsa".
Os réus Banco ABN Amro Real S.A., Banco Ficsa S.A e o Banco Itaú S.A apresentaram seus respectivos recursos de apelação, e a autora interpôs recurso adesivo, que, após contra-arrazoados, foram remetidos a este Tribunal, à Relatoria da d. Desembargadora Heloísa Combat (f. 824).
Às f. 831-839 sobreveio o acórdão, entendendo a Turma Julgadora por cassar a sentença proferida em razão do vício infra petita, por não ter sido apreciado o pedido de aplicação de pena de multa por não terem cumprido a ordem judicial.
Volvidos os autos à instância de origem, foi proferida a sentença de f. 852-860, entendendo a d. Julgadora em rejeitar as preliminares argüidas nas peças de defesa. No mérito, entendeu que a ocorrência de homonímia e a duplicidade de CPF não afastam a responsabilidade dos réus que foram comunicados dos fatos, contestaram a ação e nada fizeram para excluir o nome da autora dos cadastros de restrição ao crédito.
Concluiu julgando parcialmente procedente o pedido para condenar o Banco Itaú S.A, Banco ABN Amro Real S.A. e Banco Ficsa S.A a pagarem à Ana Maria da Silva a indenização no valor de R$15.000,00 (quinze mil reais), ficando confirmadas as decisões da tutela antecipada. Condenou estes réus ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação proporcionalmente.
Confirmou a tutela antecipada, determinando ao Banco ABN Amro Real S.A. a arcar com o pagamento da multa diária já fixada de R$240,00 (duzentos e quarenta reais), corrigidos monetariamente pela tabela da Corregedoria de Justiça e juros de mora de 1% ao mês, ambos a contar da intimação da decisão de f. 433, até o cumprimento integral da decisão.
Julgou improcedente o pedido formulado pela autora em relação ao Banco Panamericano S.A., Fininvest S.A., C e A Magazine Ltda. e Casa Bahia Comercial Ltda., condenando a autora ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios fixados em R$2.000,00 (dois mil reais) proporcionalmente, ficando suspensa a execução por se encontrar sob o pálio da assistência judiciária.
Inconformada, a autora interpôs o recurso de apelação de f. 868-876, alegando que os réus: Banco Panamericano S.A, Fininvest S.A, C e A Magazine Ltda. e Casa Bahia Comercial Ltda., também foram responsáveis por negativações indevidas, devendo ser condenados junto aos demais pela indenização por danos morais.
A autora ainda requereu modificação da sentença na parte que fixou o valor a título de danos morais, que deverão ser majorados para não menos que trinta salários mínimos para cada réu.
Banco Itaú S.A. interpôs recurso de apelação às f. 878-891, reavivando a preliminar de ilegitimidade passiva, uma vez que sua cliente, Ana Maria da Silva Maia, apresentou todos os documentos necessários à abertura da conta corrente, ficando demonstrado nos autos que a falha foi da Receita Federal. Ressaltou que em exercício regular de direito enviou o nome de Ana Maria da Silva Maia para os órgãos de proteção ao crédito pela emissão de cheques sem fundos.
No mérito, reafirmou que não há o que indenizar quando seus atos decorreram de um exercício regular de direito, não havendo nexo de causalidade e dano a ser indenizado. Insurgiu ainda contra o valor fixado na sentença a título de danos morais.
Banco ABN Amro real S.A. também interpôs recurso de apelação às f. 894-905, reavivando a preliminar de ilegitimidade passiva, por existir negativação em face de Ana Maria Silva Maia e não da autora, com quem nunca estabeleceu qualquer relação jurídica.
No mérito, afirmou que a inclusão do nome em cadastros de restrição ao crédito é um exercício regular de direito, sendo que às f. 482 está devidamente comprovado que a Receita Federal emitiu um mesmo número de CPF para duas pessoas distintas. Insurgiu ainda contra o valor fixado a título de danos morais, requerendo a sua redução sob pena de locupletamento ilícito.
Requereu ainda a redução da multa diária de R$240,00, devido a antecipação da tutela para retirada do nome da apelada dos órgãos de proteção ao crédito, em razão dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, devendo chegar ao máximo ao valor arbitrado a título de danos morais.
Banco Ficsa S.A. também interpôs recurso de apelação às f. 907-927, reavivando a preliminar de ilegitimidade passiva por não responder pela inclusão do nome da autora nos órgãos de proteção ao crédito, quando na verdade, ocorreu uma "duplicação de CPF".
Asseverou haver firmado com a Sra. Ana Maria da Silva Maia, portadora do RG n. 36.291.763-2 - SSP-SP, nascida em 2-3-63 um contrato de financiamento para o pagamento de dez parcelas no valor de R$108,75. Ressaltou que não cumprido o contrato, procedeu ao registro de seu nome perante o SPC de São Paulo - SP.
Afirmou estar ausentes os pressupostos para reparação de danos, sendo que a inscrição do nome de sua cliente nos cadastros de restrição ao crédito decorreu do exercício regular de direito, nos termos do artigo 188, I do Código Civil.
Insurgiu também contra o valor fixado na sentença a título de danos morais.
Foram apresentadas as contra-razões de f. 935- 1015, requerendo o desprovimento dos respectivos recursos.
Recursos próprios, tempestivos, sem preparo somente o primeiro, uma vez que a parte autora litiga sob o pálio da justiça gratuita, deles eu conheço.
Primeiramente cumpre analisar a preliminar de ilegitimidade passiva alegada pelo segundo, terceiro e quarto recorrentes, respectivamente, o Banco Itaú S.A, o Banco ABN Amro Real S.A e o Banco Ficsa.
Compulsando o que consta dos autos, tem-se da inicial que a autora, Ana Maria da Silva, portadora do RG M-2.591.838 e CPF 449.555.026-87, pretende com esta demanda retirar o seu nome dos cadastros de restrição ao crédito, condenando os réus ao pagamento de indenização por dano moral.
A legitimidade passiva consiste na titularidade do réu para figurar na relação jurídica posta em causa, sendo a pessoa indicada a suportar os efeitos da condenação, caso a ação seja julgada procedente.
A respeito da legitimação para agir, leciona o insigne José Frederico Marques:
"A legitimação para agir (legitimatio ad causam) diz respeito à titularidade ativa e passiva da ação. É a pertinência subjetiva da ação, como diz Buzaid. A ação somente pode ser proposta por aquele que é titular do interesse que se afirma prevalente na pretensão, e contra aquele cujo interesse se exige que fique subordinado ao do autor. Desde que falte um desses requisitos, há carência de ação por ausência de legitimatio ad causam. Só os titulares do direito em conflito têm o direito de obter uma decisão sobre a pretensão levada a juízo através da ação. São eles portanto os únicos legitimados a conseguir os efeitos jurídicos decorrentes do direito de ação". (in "Instituições de Direito Processual Civil", vol. II, 3ª edição, editora Forense, p. 41).
Consta às f. 8 dos autos, a "Ficha Cadastral de Consumidor - Pessoa Física", emitida pela CDL - Uberlândia, onde há registros de débito em relação ao Banco Itaú S.A., ao Banco ABN Amro Real S.A. e ao Banco Ficsa, que alegam ilegitimidade em seus respectivos recursos, e assim, até que tramite a ação e se averigúe o ocorrido, deverão figurar no pólo passivo da presente ação, pois a questão envolve o mérito da pendenga.
Assim, configurada relação jurídico material entre a suposta inadimplência e as instituições apelantes que mantêm o banco de dados restritivos de crédito, estas são partes legítimas para figurar nesta ação.
Rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva argüida no segundo, terceiro e quarto recursos de apelação.
Passando ao mérito, analisarei os quatro recursos em conjunto, uma vez que os pedidos se interligam.
Como se sabe, para que se configure o ato ilícito, indispensável a presença dos elementos constitutivos: dolo ou culpa, dano e nexo de causalidade, sendo que faltando um desses elementos, impossível será se atender o pedido de indenização, sob a alegação de ato ilícito.
No caso dos autos, verifico pelos documentos e, principalmente, pelo ofício da Receita Federal de f. 482-483 e o depoimento da Sra. Ana Maria da Silva Maia, que houve um equívoco daquele órgão ao emitir o CPF de Ana Maria da Silva Maia, pois forneceu o mesmo número que a autora já portava em seu documento.
No depoimento em juízo da Sra. Ana Maria da Silva Maria constou que:
"Que seu nome passou a ser Ana Maria da Silva Maia após seu casamento e antes era Ana Maria da Silva. Que seu RG é 36.291.763-2, tendo como data de nascimento de 02/03/1963. Que nasceu em Vicência, Estado de Pernambuco. Que sua Carteira de Trabalho possui n. 014468, série 00175-SP. Esclarece que, celebrou contrato de financiamento com o Banco Ficsa S.A, ocasião em que foram emitidos cheques do Banco Real para pagamento. Todavia, os pagamentos não foram integralmente realizados o que ensejou a inclusão do nome da depoente nos cadastro dos órgãos de proteção ao crédito. Afirma que, ao solicitar informações acerca de seu CPF junto á Receita Federal ocasião em que lhe informaram que deveria providenciar outro CPF pois o primeiro, acima relatado, que foi fornecido à depoente desde 1991, na verdade, era de outra pessoa. Portanto, houve utilização do mesmo nº de CPF também pertence à terceira pessoa de 1991 até 2002, ocasião em que a depoente obteve seu atual CPF" (f. 528-529).
Diferentes não foram as informações prestadas pela Receita Federal:
"(...) com relação ao cadastramento da Sra. Ana Maria da Silva - CPF 449.555.026-87, que até a última alteração efetuada em 27/06/01 (quando os dados foram atualizados conforme constam atualmente no cadastro) houve registros que a levaram a possuir o mesmo número de CPF de sua homônima, bem como o mesmo nome da mãe" (f. 483).
Logo, não se pode falar in casu em inclusão indevida do nome do autor no Serviço de Proteção ao Crédito pelo segundo, terceiro e quarto apelante, posto que a inclusão deu-se em nome da contratante, tendo atingido a primeira apelante em razão da identidade de CPF entre ambos e ainda, o mesmo nome da mãe.
Dessa forma, não se podendo falar em inclusão indevida pelos réus, ora apelantes, não há ato ilícito no caso vertente, visto que nem toda situação que gere danos será ilícita ou mesmo passível de reparação, dependendo assim a responsabilização civil, repita-se, da existência da ilicitude do ato, a ocorrência do dano, o nexo causal entre o ato ilícito e o dano causado, além do dolo ou culpa por parte do agente (responsabilidade subjetiva), elementos que não se encontram presentes no caso dos autos, tendo agido os últimos três recorrentes no exercício regular de um direito, excludente da ilicitude da conduta, na forma do art. 188, I, do CC/2002.
Vale a transcrição das lições de Maria Helena Diniz, em sua obra "Código Civil Anotado", Ed. Saraiva, São Paulo, p. 153, 1995:
"I - Atos lesivos que não são ilícitos. Há hipóteses excepcionais que não constituem atos ilícitos apesar de causarem danos aos direitos de outrem, isto porque o procedimento lesivo do agente, por motivo legítimo estabelecido em lei, não acarreta o dever de indenizar, porque a própria norma jurídica lhe retira a qualificação de ilícito. Assim, ante o artigo sub examine não são ilícitos: a legítima defesa, o exercício regular de um direito e o estado de necessidade.
(...)
III - Exercício regular de um direito reconhecido. Se alguém no uso normal de um direito lesar outrem não terá qualquer responsabilidade pelo dano, por não ser um procedimento ilícito. Só haverá ilicitude se houver abuso do direito ou seu exercício irregular ou anormal ...".
E a jurisprudência não discrepa.
"-O exercício regular de um direito reconhecido é excludente de ilicitude, nos termos do art. 160, I, do CC. A regularidade do exercício ocorre quando são respeitados os limites impostos pela lei ou natureza do direito". (extinto TAMG - AC n. 340.287-5 - 3ª C. Civil - Rel. Juiz Caetano Levi Lopes - j. 5-9-2001).
Assim, a inscrição do nome da autora nos cadastros de proteção ao crédito, se tratou, no caso, de medida regular, posto que, uma vez possuindo o mesmo número de CPF da sua homônima e o mesmo nome da mãe, restando inadimplente com o pagamento do débito contratado, havia exercício regular de direito, por conta da instituição financeira em inscrever o seu nome.
A própria Lei n. 8.078/90, Código de Defesa do Consumidor, prevê a existência de arquivos desse gênero, não sendo considerada abusiva sua atividade, desde que embasada em dados corretos e fidedignos. É o que se depreende de simples leitura do art. 43, §4º, da Lei n. 8.078/90, onde se constata que:
"Os bancos de dados e cadastros relativos a consumidores, os serviços de proteção ao crédito e congêneres são considerados entidades de caráter público".
Assim, a inscrição in casu foi regular, posto que existia um débito por parte da autora consumidora, apelante, relativo a débitos adquiridos com as instituições financeiras recorrentes, que agiram em exercício regular de direito, autorizado pelo art. 188, inc. I, do CPC.
Desta forma, deverá sentença ser reformada na parte que fixou indenização a título de danos morais, pois, dos pedidos contidos na inicial, somente procede o pedido de exclusão do nome da autora dos cadastros de restrição ao crédito, uma vez que, no decurso da ação, restou comprovado o equívoco da Receita Federal.
Assim, restou prejudicado o pedido contido na primeira apelação, interposta pela autora, em que pretendia a condenação das demais rés na condenação fixada na sentença a título de dano moral, assim como a majoração do seu valor.
Por fim, cumpre analisar o pedido de redução da multa diária fixada requerido pelo terceiro apelante, Banco ABN Amro Real S.A.
À f. 41 foi determinado aos réus que seja o nome da autora retirado dos cadastros de restrição ao crédito, e após, realizada audiência em 6-11-03 (f. 433-434), constatou-se que ainda não havia sido realizada a exclusão requerida, foi pelo Juiz singular fixada a multa diária de um salário mínimo.
A sentença confirmou a tutela antecipada, fixando a multa diária em R$240,00 (duzentos e quarenta reais), e por considerá-la excessiva, entendo que em parte razão assiste ao recorrente, devendo ser reduzida pela metade, ou seja, R$120,00 (cento e vinte reais), corrigidos na forma estabelecida na sentença, segundo o disposto no § 6º do artigo 461 do CPC.
Neste sentido o julgamento proferido nesta Câmara:
"EMENTA: CITAÇÃO - FINALIDADE - AUSÊNCIA DE GRAVAME PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS - NULIDADE QUE SE AFASTA - EXECUÇÃO - ASTREINTE EXCESSIVA - REDUÇÃO PELO JUIZ - ADMISSIBILIDADE - SUCUMBÊNCIA - RECIPROCIDADE.
(...)
Revelando-se excessiva a astreinte quando de seu cumprimento pode o juiz reduzir seu valor para que o desiderato cumpra sua dupla finalidade de intimidação e de ressarcimento sem causar indevido enriquecimento ao favorecido.
(...)".
(Apelação Cível n. 2.0000.00.467247-7/000, 14ª Cam. Cível TJMG, Relator Des. Dídimo Inocêncio de Paula, publ. 9-11-05).
E do STJ:
"CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. CLÁUSULA PENAL E ASTREINTES. DISTINÇÃO. ART. 920, CC/1916. APLICAÇÃO NA EXECUÇÃO DE SENTENÇA. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. RECURSO DESACOLHIDO.
I - Na linha da jurisprudência desta Corte, não se confunde a cláusula penal, instituto de direito material vinculado a um negócio jurídico, em que há acordo de vontades, com as astreintes instrumento de direito processual, somente cabíveis na execução, que visa a compelir o devedor ao cumprimento de uma obrigação de fazer ou não fazer e que não correspondem a qualquer indenização por inadimplemento.
II - A regra da vedação do enriquecimento sem causa permite a aplicação do art. 920, CC/1916, nos embargos à execução de sentença transitada em julgado, para limitar a multa decendial ao montante da obrigação principal, sobretudo se o título exeqüendo não mencionou o período de incidência da multa.
III - Sendo o processo "instrumento ético de efetivação das garantias constitucionais" e instrumento de que se utiliza o Estado para fazer a entrega da prestação jurisdicional, não se pode utilizá-lo com fins de obter-se pretensão manifestamente abusiva, a enriquecer indevidamente o postulante".
(STJ, 4a Turma, RESP 422966/SP, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, Data do Julgamento 23/09/2003, Data da Publicação DJ 01.03.2004 p. 186, REVJUR vol. 319 p. 109).
Ante o exposto, rejeito a preliminar de ilegitimidade passiva argüida nos três últimos recursos de apelação, nego provimento ao primeiro deles e dou provimento ao segundo e ao quarto, e dou parcial provimento ao terceiro, para reformar a sentença na parte que fixou a indenização a título de danos morais, e ainda para reduzir a astreinte para R$120,00 (cento e vinte reais). As custas, despesas processuais e honorários advocatícios, que fixo em R$500,00 para o patrono de cada réu, deverão ficar a cargo da autora em razão de ser vencedora em parte mínima do seu pedido, suspensa a exigibilidade por se encontrar sob o pálio da justiça gratuita.
Custas do segundo e quarto recurso pela recorrida, e do terceiro 80% pela recorrida e 20% pelo recorrente e do primeiro, pela recorrente, ressalvando também, aqui, quanto à primeira apelante o disposto no artigo 12 da Lei n. 1060/50.
A SRª. DESª. EVANGELINA CASTILHO DUARTE:
VOTO
De acordo com o relator.
O SR. DES. ANTÔNIO DE PÁDUA:
VOTO
De acordo com o relator.
SÚMULA : REJEITARAM PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA, NEGARAM PROVIMENTO AO PRIMEIRO RECURSO, DERAM PROVIMENTO AO SEGUNDO E AO QUARTO E DERAM PROVIMENTO PARCIAL AO TERCEIRO.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0702.01.015575-3/002
Fonte: TJMG
