Número do processo: 1.0024.06.245768-4/005
EMENTA: AÇÃO ORDINÁRIA - COMINATÓRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - CONTRATO DE COMPRA E VENDA - IMÓVEL RESIDÊNCIAL - QUITAÇÃO TOTAL PELO CONSUMIDOR - CONSTRUTORA - AUSÊNCIA DE ENTREGA NO PRAZO AJUSTADO - PERDAS E DANOS - CLÁUSULA PENAL - INTERPRETAÇÃO MAIS FAVORÁVEL AO CONSUMIDOR - NECESSIDADE DE QUITAÇÃO DE ALUGUEL PARA O CLIENTE - MULTA PARA EVITAR O DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL - DANOS MORAIS - CONFIGURAÇÃO - JUROS DE MORA - TERMO INICIAL DE INCIDÊNCIA - HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. Quando ocorre um atraso significativo na entrega de unidade habitacional, sem que a incorporadora comprove a ocorrência do motivo justo alegado, com a ocorrência de condição contratualmente prevista e justa, é cabível a rescisão por parte daquele que ainda não recebeu a sua unidade. Se o vendedor não entrega o imóvel no prazo ajustado, o adquirente tem o direito de ver rescindido o contrato e receber de volta todo o valor que pagou, devidamente corrigido e acrescido de juros de mora ou então compelir lhe seja entregue um imóvel em idênticas características daquele que lhe fora prometido, quitado e não entregue. A multa compensatória é um pacto acessório ao contrato principal, devida pela parte que não cumprir o contrato, sendo ela uma prefixação de indenização por perdas e danos.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.06.245768-4/005 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): CONSTRUTORA TENDA S/A PRIMEIRO(A)(S), SANDRO EUSTÁQUIO PIO E SUA MULHER, SEGUNDOS - APELADO(A)(S): SANDRO EUSTÁQUIO PIO E SUA MULHER, CONSTRUTORA TENDA S/A - RELATOR: EXMO. SR. DES. UNIAS SILVA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 18ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM REJEITAR A PRELIMINAR E DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS.
Belo Horizonte, 04 de dezembro de 2007.
DES. UNIAS SILVA - Relator (Assinatura do Presidente conforme art.82, VII do RITJ).
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. UNIAS SILVA:
VOTO
Conheço dos recursos eis que, próprios e tempestivos.
Desnecessário serem tecidas fundamentações a respeito dos embargos declaratórios interpostos pelos autores, eis que, o tema não irá gerar reflexos no julgamento das apelações, ficaram prejudicados os argumentos tendo em vista que as apelações interpostas pelas partes foram conhecidas, admitidas e processadas.
Trata-se de ação cominatória que SANDRO EUSTÁQUIO PIO e sua mulher, ELISÂNGELA ISABEL DUARTE, ajuizaram em face de CONSTRUTORA TENDA S/A, em virtude da celebração entre as partes de um contrato de compra e venda de um imóvel residencial, tipo apartamento, cuja quitação integral do preço já ocorreu, mas a entrega do bem não.
Pela sentença de fl. 173/178, os pedidos iniciais foram julgados procedentes. Interpostos embargos declaratórios foram eles rejeitados.
DA PRIMEIRA APELAÇÃO.
Inconformada recorre a ré através das razões de fl. 213/232 onde alega que, a sentença apresenta contradição e a sentença é nula por negativa de prestação jurisdicional.
Quanto ao mérito propriamente dito, assevera que a questão do atraso na entrega do imóvel já possuía previsão contratual, sendo ajustada uma prorrogação de 120 dias. E que em caso de atraso, tem o comprador o direito ao recebimento de pena convencional de 0,5% do preço reajustado, por mês ou fração de mês de atraso, exigível até a data da liberação do imóvel. Sendo que o marco inicial de cobrança da pena era o mês de julho de 2006.
Aduz que apesar do contrato já prever uma pena o Magistrado lhe aplicou mais uma, também a título de ressarcimento por eventuais aluguéis pagos pelos autores em verdadeiro bis in idem, além de configurar enriquecimento sem causa. Cita o artigo 886 do CCB.
Afirma que não pode ser aceita a determinação de ter que entregar aos autores um outro imóvel, diverso do efetivamente contratado, além de pagar a pena convencional estipulada justamente para os caso de atraso na entrega do imóvel. E que não há que se falar em existência de danos morais, sejam porque não comprovados ou pela situação vivenciada se enquadrar no conceito de ser um mero dissabor, não gerando tais indenizações. Que também, o inadimplemento contratual não gera danos morais. Cita o artigo 186 do CCB.
Registra que caso seja condenada ao pagamento de uma indenização por danos morais, estes devem ser arbitrados com prudência e moderação. Anota que neste caso, a mora somente surgiu com a citação que sendo assim os juros de mora e correção incidem deste dia. Cita os artigos 159 e 1.056 do CCB.
Contra-razões às fls. 250/258.
DA SEGUNDA APELAÇÃO
Parcialmente inconformados recorrem os autores através das razões de fl. 236/245, onde alegam que apesar de terem interpostos embargos declaratórios considerados intempestivos, a ré também havia interposto tal modalidade de recurso o que faz com que seu recurso de apelação necessariamente possa ser conhecido por tempestivo já que o prazo para interposição de apelação estava suspenso. E que ainda sim, possuem o prazo em dobro para recorrer, já que assistidos por núcleo de assistência judiciária de uma universidade.
Fazem ainda um breve resumo da lide, das circunstancias que levaram ao ajuizamento da presente ação, requerem em seguida o conhecimento dos agravos retidos interpostos.
Aduzem que houve falha na prestação dos serviços oferecidos pela ré a qual simplesmente não entregou o imóvel adquirido na data aprazada. E que, por conta deste ato, foram obrigados a continuar a morar de aluguel e ainda, pagando condomínio a partir de dezembro de 2005 mês a mês até a presente data. Que não pode prevalecer a sentença quando determinou o ressarcimento por tais despesas em um único mês de aluguel.
Afirmam que em relação a indenização por danos morais a correção monetária deve incidir a partir do dia seguinte a data ajustada no contrato para a entrega do imóvel comprado e os juros de mora também desta data, mas no percentual fixo de 1% ao mês. Que a multa diária fixada na sentença não deve incidir somente após o 30º dia do transito em julgado da sentença, posto que contraria a função da criação de tal tipo de penalidade e que o seu valor deve ser o de R$200,00 por dia.
Registram que se aplica ao caso o CDC, inclusive com a inversão dos ônus da prova, que não restou esclarecida como se deve incidir a multa moratória prevista no contrato.
Pugnam ao final pelo provimento do recurso.
Contra-razões às fls. 262/268.
Este é o relatório necessário. Passo a decisão simultânea dos recursos interpostos tendo em vista o teor dos mesmos.
PRELIMINARMENTE - DOS AGRAVOS RETIDOS.
Não conheço dos agravos retidos interpostos no curso da lide pelos autores, por força do que dispõe o artigo 501 do CPC, eis que às fls. 251 houve desistência expressa dos recorrentes.
PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - PRESTAÇÃO JURISDICIONAL INCOMPLETA. (PRIMEIRA APELAÇÃO)
Conforme consta no relatório, alega a ré que, a sentença é contraditória no que se refere à sua condenação a indenizar os autores, ainda que ausentes os requisitos ensejadores da responsabilidade civil e em relação à data de incidência dos juros de mora e ao princípio que veda o enriquecimento sem causa, em ofensa aos artigos 186, 496, 497 e 927 do CCB e artigo 4º da LICC.
Aduz que foi negada vigência ao artigo 461 do CPC, posto que a multa diária foi arbitrada sem limitação de vigência. Que todos estes fatos levariam ao acolhimento dos embargos declaratórios então interpostos e isto não tendo ocorrido, gera a nulidade da sentença por negativa de prestação jurisdicional e ainda demonstra a impossibilidade de lhe ter sido aplicada multa posto que o recurso não era protelatório.
Com a devida vênia, estabelece o artigo 515 do CPC que a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento das matérias efetivamente impugnadas pelas partes e ainda, devolverá o conhecimento de todos os fundamentos utilizados pelas partes em suas teses jurídicas.
Portanto, se era ou não o caso da parte ré ser condenada a indenizar os autores e ainda termo inicial de incidência de juros, vê-se que isto diz respeito ao acerto ou desarceto da sentença e não a sua omissão, obscuridade ou contradição. E mais, ao ter sido interposto o recurso de apelação, tais temas passaram a ser competência do Tribunal.
O mesmo fundamento vale para a questão da multa moratória arbitrada e da possibilidade de ter sido aplicada multa por serem os embargos declaratórios de fls.180/190, protelatórios ou não, não havendo que se falar em prestação jurisdicional incompleta.
Pelo que rejeito a preliminar.
DO MÉRITO
Conforme se verifica, é incontroverso que a ré não entregou o imóvel, já quitado, aos autores no prazo contratado.
Insiste a ré no fato de que não lhe pode ser imputado qualquer dever de indenizar pelo atraso na entrega da obra e que inclusive, entre as partes, foi ajustado uma prorrogação na entrega. Insiste também, no argumento de que atrasos na obra eram previstos e permitidos no contrato.
Eis o teor da cláusula contratual objeto do recurso (cláusula 14ª, e seu PARÁGRAFO PRIMEIRO) - fl. 21:
"A unidade será entregue na data descrito no sub-item 1.4 da capa do contrato. A entrega da unidade poderá ser antecipada. Ficará entretanto sujeita a uma tolerância de 120 (cento e vinte) dias úteis contados do dia de sua expiração para as obras de arremate e além disso, na hipótese de ocorrência de caso fortuito ou de força maior, nos termos do Art. 1.058 do Código Civil, a Promitente Vendedora não poderá ser responsabilizada pelo atraso na entrega da unidade, ficando esta, portanto, prorrogada pelo prazo o qual tenha perdurado o impedimento."
"PARÁGRAFO PRIMEIRO: Se a Promitente Vendedora não concluir a obra no prazo fixado, após vencer o prazo acima avençado e tendo ocorrido a prorrogação por motivo de força maior ou caso fortuito, pagará a Promitente Vendedora ao Promissário Comprador, a título de pena convencional a quantia que equivaler a 0,5% (meio por cento) do preço reajustado monetariamente da unidade, por mês ou por fração de mês de atraso, sendo exigível até a data da liberação do apartamento pela promitente vendedora."
Conforme se verifica, no contrato estava previsto que o imóvel seria entregue dia 30 de novembro de 2005 (fl.19). Pelas fotografias de fl. temos a prova inconteste de que a ré/apelante sequer havia dado início às obras isto em novembro de 2005. Tal prova era de fácil contestação, bastava se dirigir ao local e demonstrar se o que estava sendo dito pela autora era verídico ou não, o que não foi feito. De qualquer forma, havendo indícios da veracidade das alegações dos autores e em sendo os ônus da prova invertidos, para se defender a ré teria que provar o contrário do que consta na petição inicial o que não ocorreu.
Temos nestes autos que o prazo da entrega do imóvel era novembro de 2005, não havendo que se falar em aplicação do prazo extraordinário de 120 dias úteis pois este somente poderia incidir para o caso de obras de arremate e conforme dito, as obras nem haviam sido iniciadas. Sequer é possível se cogitar da ocorrência de caso fortuito ou força maior.
Destaque que a lide foi proposta na segunda quinzena do mês de outubro de 2006, sem se ter notícia de que as obras sequer tivessem sido iniciadas, muito menos concluídas.
Em suma, a ré/apelante, não provou até o momento o porquê de seu atraso nas obras, muito menos que era ele legítimo. Lembre-se o apartamento adquirido já foi integralmente quitado no ano de 2003 e estamos no final de 2007 e até hoje nada foi entregue ou feito para solucionar o problema, tendo sido os consumidores obrigados a ajuizarem a presente lide para resolverem a questão.
A culpa pela situação vivenciada pelos autores é exclusiva da ré.
Conforme o folder publicitário de fls. 28 e 29, o qual se vê também na fotografia de fls. 32, a ré garantia aos consumidores a chance de adquirirem a casa própria através de prestações com custo razoável e o pior com a garantia de mudança rápida.
Sabe-se que a publicidade é um fator importante no mercado de consumo, por tais motivos existem no CDC regras, para protegerem os consumidores de práticas que lhe causem danos.
A teor do disposto no artigo 35 do CDC temos que:
"Art. 35. Se o fornecedor de produtos ou serviços recusar cumprimento à oferta, apresentação ou publicidade, o consumidor poderá, alternativamente e à sua livre escolha:
I- exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos da oferta, apresentação ou publicidade;
II- aceitar outro produto ou prestação de serviço equivalente;
III- rescindir o contrato, com direito à restituição da quantia eventualmente atualizada e perdas e danos."
Ainda no CDC está previsto em seu artigo 48 que:
"Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos."
Ou seja, a oferta feita pela construtora que fora aceita pelo consumidor (consolidada no contrato particular) e não adimplida pela mesma gera o direito desse a mover ação de execução específica da obrigação de fazer. Sendo que a opção de escolha de como solucionar o descumprimento contratual é do consumidor e neste caso, a opção foi a de não rescindir o contrato e sim, receber um imóvel similar ao contratado e já quitado, dentre outras reparações. Conforme disposto no CDC em seus artigos 30, 35, 48 e 84 c/c artigo 236 do CCB.
Conclui-se pois que a pena convencional não é incompatível com a presente ação de obrigação de fazer, na verdade, uma complementa a outra de modo a minimizar as conseqüências lesivas causadas aos autores.
Verifica-se que ao se fixar uma nova indenização de maneira similar ao previsto na cláusula 14ª do contrato, tomou-se por base a mesma base de cálculo da multa compensatória, qual seja, o percentual de 1% sobre o valor do contrato, pois, sua natureza é de perdas e danos.
No entanto, a pena convencional tem base no artigo 408 e seguintes do CCB. È também chamada de cláusula penal, sendo um pacto acessório à obrigação principal. Tem natureza compensatória para a parte que não deu causa ao inadimplemento contratual, é uma multa onde se pré-estabelece as perdas e danos. Merecendo reforma a sentença sob pena da ré ser duplamente penalizada sobre um mesmo fato.
Registro que o termo inicial de incidência da multa moratória, é o dia seguinte ao que o imóvel teria que ter sido entregue (01/12/2005), mês a mês ou fração de mês.
De fato como muito bem dito pelo i. Sentenciante, não há que se condenar a ré além deste percentual mensal de 1%, mais a quantia referente a taxa de condomínio e IPTU, posto que, se o imóvel já tivesse sido entregue tais valores estariam sendo desembolsados pelos autores. Tais gastos são inerentes à opção dos autores em residir em um edifício residencial.
Como no contrato está expresso que no caso de atraso na entrega, farão jus os contratantes a um percentual mês a mês ou fração de mês até a data da entrega do imóvel, o Poder Judiciário não poderia decidir de maneira diversa em contrariedade aos interesses do consumidor.
Por sua vez, ao contrário do que alega a ré, numa relação de compra e venda de imóvel, onde ocorre um atraso significativo no cumprimento do avençado em razão de fatos imputáveis exclusivamente ao vendedor, pela demora injustificada e a conseqüente falta de respeito e descaso com o consumidor, gerando dissabores e angústias advindos do seu descumprimento contratual, acabam por lesionar os valores morais tutelados pelo art. 5º, X, da Constituição Federal.
Sendo neste caso, desnecessária a prova do dano moral, por ser inerente à dramática situação vivida pela parte, não há pois que se falar em ofensa aos artigos 186 e 927 do CCB e muito menos ao artigo 4º da LICC. De qualquer forma, o direito de serem os autores indenizados possui respaldo também no CDC, artigos 12, 14 e 18.
No que se refere ao quantum fixado na sentença, é cediço que no cálculo da indenização por danos morais, o julgador deve levar em conta além da extensão da lesão e da posição social e econômica das partes, o fato de que a indenização não pode ser ínfima a ponto de que nada represente para o ofensor, em termos de dissuadi-lo de outro igual atentado, nem tampouco, ser elevada a ponto de proporcionar enriquecimento sem causa do ofendido. ( Artigo 944 do CCB).
Sendo assim, considerando o caso em sua particularidade e, atentando para os ensinamentos da lição supra transcrita, tenho para mim, que a indenização a título de danos morais, fixada em R$10.000,00 se mostra em consonância com valores fixados em diversos julgados análogos a este, pelo que a mantenho.
Porém, em relação à questão dos juros moratórios e a correção monetária no que se refere a indenização por danos morais incidem eles a partir da publicação da sentença conforme orientação do eg. STJ.
Em relação à multa compensatória, os valores a serem pagos aos autores, já se encontram corrigidos posto que em percentual sobre o valor atualizado do contrato, cujos índices serão os fornecidos pela eg. Corregedoria Geral de Justiça do Estado e os juros de mora, são eles em percentual fixo de 1% ao mês de acordo com o CCB, a partir da citação, artigo 219 do CPC.
Finalmente em relação à multa por descumprimento de ordem judicial (artigo 461 do CPC), dadas as peculiaridades do caso, não se mostra equivocada a determinação de que a sua incidência, somente tenha como termo inicial o 30º dia após o trânsito em julgado, já que, os autores estão sendo indenizados por todo o período de inadimplência da ré. Mesmo porque, tal prazo se mostra razoável para se encontrar o imóvel a ser entregue aos autores na região. No entanto, no que pertine ao valor diário fixado para a mesma, R$50,00, esse se mostra irrisório ante ao caso concreto, devendo ser elevando ao importe de R$150,00 por dia de atraso até o limite do valor total e atualizado do contrato conforme artigo 461 do CPC c/c 412 do CCB.
Por todo exposto, REJEITO A PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA E DOU PARCIAL PROVIMENTO AO PRIMEIRO E SEGUNDO APELOS, por estar modificando o termo inicial de incidência dos juros de mora e correção monetária, excluir a dupla condenação a título de pagamento de aluguéis mensais (perdas e danos e multa compensatória), majorar o valor das astreintes, bem como limitar o seu termo de incidência até que atinja o valor total e atualizado do contrato e esclarecer a partir de qual dia é devida a multa compensatória.
Custas recursais pelas partes, a teor do parágrafo único do artigo 21 do CPC, suspensa a exigibilidade em relação aos autores.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): D. VIÇOSO RODRIGUES e ELPÍDIO DONIZETTI.
SÚMULA : REJEITARAM A PRELIMINAR E DERAM PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS.
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.06.245768-4/005
Fonte: TJMG
