Recentemente, a 9ª Turma do TRT de Minas negou o pedido ao adicional
de sobreaviso feito por um trabalhador, confirmando a sentença que o
indeferiu. Acompanhando o entendimento da relatora, desembargadora
Mônica Sette Lopes, a Turma concluiu que o reclamante não permanecia à
disposição do empregador, porque não era tolhido em sua liberdade de
ação e locomoção.
Conforme dispõe o artigo 244 da CLT, parágrafo
segundo, da CLT, considera-se de "sobreaviso" o empregado que permanecer
em sua própria casa, aguardando, a qualquer momento, o chamado para o
serviço. Mas, de acordo com a desembargadora, com os avanços
tecnológicos, essa realidade mudou: "A moderna tecnologia dispensa a
permanência do empregado em sua casa, o que não ocorria na época da
edição da CLT: o trabalhador em sobreaviso permanecia em casa porque não
havia meios de localizá-lo se ele saísse. É preciso lembrar que,
naquele tempo, não havia nem telefone fixo e os acessos eram
principalmente físicos. A situação de sobreaviso hoje, ou o "permanecer
em casa", deve ser entendido como uma expectativa segura de que o
empregado poderia ser chamado para o serviço a qualquer tempo", destacou a relatora.
Ela
explicou que, nesse quadro, a constatação do sobreaviso dependerá da
análise de cada caso, quando então se avaliará o modo como ocorria a
exigência de trabalho e a restrição à liberdade de ação do empregado.
Deverá ser investigado se ele poderia ser acionado a qualquer instante,
ou se isso ocorria de forma tão esporádica que não impedia que ele
relaxasse em seu tempo fora da empresa.
No caso, o reclamante
trabalhava para uma empresa distribuidora de medicamentos e alegou que,
se houvesse qualquer problema no carregamento, mesmo fora do horário
comercial, a empresa o acionava por aparelho Nextel. Mas, como verificou
a relatora, o trabalhador não permanecia à disposição da ré, porque não
tinha tolhida a sua liberdade de ação e locomoção.
Ponderou a
desembargadora que, com a nova redação da Súmula 428 do TST, item I, o
uso de instrumentos telemáticos ou informatizados fornecidos pela
empresa, por si só, não caracteriza o regime de sobreaviso. "No que
concerne às novas tecnologias, o sobreaviso não está vinculado apenas ao
uso do celular, ou de outros equipamentos telemáticos ou
informatizados, mas, principalmente, à frequência com que o empregado é
chamado ao serviço", destacou. E essa frequência pode ser
demonstrada, por exemplo, com a existência de uma escala, ou mesmo de
uma certa previsão do contato.
Além disso, ela ressaltou que a
necessidade da empresa deve ser intensa o suficiente para impedir que o
trabalhador de se sinta livre para desligar o aparelho, ou deixá-lo
longe de si ou mesmo, tomar um chopp e exercer outras atividades que
possam comprometer as respostas que teria de dar à empresa, caso fosse
acionado. "Se ele era muito acionado pela natureza das tarefas do
plantão, haverá, pelo costume, a introdução de um cerceamento de sua
liberdade. Se o volume dos acionamentos ocorrer em menor escala, a
situação será eventual", frisou.
Analisando as provas do
processo, a julgadora observou que o próprio reclamante admitiu, ao
prestar depoimento, que não era limitado em sua liberdade de locomoção, "não
sendo obrigado a ficar em casa fora do horário de trabalho para
aguardar as mencionadas ligações, já que poderia resolver o problema em
qualquer lugar em que estivesse". Já a prova testemunhal, segundo a
desembargadora, ficou dividida no aspecto. A testemunha do autor
confirmou que eles eram acionados à noite pelo encarregado para
providências a respeito de carregamento, mas nada esclareceu quanto à
frequência em que isso ocorria. Por seu turno, a testemunha da empresa
disse que o reclamante nunca resolveu questões relativas à escolta ou
carro extra durante a noite.
Nesse contexto, a relatora concluiu
que não ficou demonstrada a necessidade da ré em acionar o reclamante
fora do horário comercial, com uma intensidade tal que o deixasse de
prontidão, com a restrição do seu direito de ir e vir. Por essas razões,
acolhidas pela Turma revisora, ficou decidido que não se aplica ao caso
o disposto no art. 244, § 2º, da CLT e na Súmula 428 do TST, não se
caracterizando, portanto, o regime de sobreaviso.
Fonte: TRT/MG