Nos últimos anos, várias decisões da Justiça do Trabalho reconheceram
a ilicitude da terceirização de atividades essenciais da Caixa
Econômica Federal, dentre elas a de teleatendimento e vendas. A isonomia
dos direitos da categoria dos bancários foi reconhecida nestes casos,
por ser impossível a formação de vínculo com a CEF, sem o necessário
concurso público. Inconformada com essa prática adotada pela Caixa, uma
trabalhadora, aprovada em 668º lugar no concurso público para o cargo de
Técnico Bancário Novo, procurou a Justiça do Trabalho, pedindo que
fosse reconhecido o seu direito à nomeação. No entanto, a pretensão foi
indeferida em 1º Grau.
A reclamante, então, apresentou recurso e a
6ª Turma do TRT de Minas Gerais deu razão a ela. Com base no voto do
juiz convocado Carlos Roberto Barbosa, os julgadores reformaram a
sentença para determinar que a Caixa proceda à contratação da reclamante
no prazo fixado e sob pena de multa.
O relator amparou sua
decisão em vários aspectos extraídos dos autos. Segundo registrou, o
edital do concurso previu as seguintes atribuições do cargo de Técnico
Bancário Novo: ""Prestar atendimento e fornecer as informações
solicitadas pelos clientes e público (...) divulgar e promover a venda
dos produtos da Caixa" (2.1.3). Por sua vez, um relatório da
fiscalização elaborado pela Superintendência Regional do Trabalho e
Emprego (SRTE-MG), revelou que 1.135 profissionais empregados de empresa
prestadora de serviço foram contratados pela Caixa, submetendo-se à
intermediação de mão-de-obra.
"Os serviços prestados pelos
empregados terceirizados são imprescindíveis à atividade finalística da
Caixa, uma vez que compõem a essência da razão deste banco existir,
especialmente quando se analisa que estes empregados laboram diariamente
com serviços exclusivamente oferecidos pela empresa", constou do voto.
Para
o julgador, a prática exercida pela Caixa viola direito da autora. É
que ela impede a contratação de novos empregados públicos para o
exercício de tarefas que estão sendo atribuídas a empregados
terceirizados. Em seu modo de entender, a terceirização é ilícita e
constitui abuso de direito. Afinal, a Caixa deixa de cumprir as regras
do concurso público, frustrando a expectativa de direito da reclamante.
O
fato de a aprovação da reclamante no concurso ter se dado para cadastro
de reserva, fora do número das vagas contempladas em edital, não foi
considerado capaz de afastar o direito, mesmo que, em princípio,
signifique ausência de direito subjetivo à nomeação. Isto porque, como
ponderou o julgador, a contratação de pessoal terceirizado para a
realização das mesmas funções, ainda que precariamente, denuncia a
existência da vaga. Revela ainda a preterição do candidato aprovado em
concurso público.
O magistrado aplicou ao caso o artigo 37, inciso IV, da Constituição, segundo o qual:
"Durante o prazo improrrogável previsto no edital de convocação, aquele
aprovado em concurso público de provas ou de provas e títulos será
convocado com prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou
emprego, na carreira". A terceirização levada a efeito foi repudiada, por camuflar a necessidade de contratação direta.
Em
consideração ao princípio da aptidão para a prova, o entendimento do
relator foi o de que a reclamada tinha o encargo de provar o número
exato de terceirizados em substituição aos preteridos e se estes
estariam ou não posicionados dentro do número de vagas necessárias. Mas
não se desincumbiu desse ônus.
A fundamentada decisão lembrou
ainda que o artigo 37 da Constituição da República impõe à Administração
Indireta a obrigatoriedade da realização de concursos públicos para
provimento de cargos e empregos públicos. Nesse contexto, a
terceirização de serviços e a contratação temporária, nos termos do
artigo 37, inciso IX da CF ("a lei estabelecerá os casos de
contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária
de excepcional interesse público"), devem ser utilizadas apenas em
caráter excepcional. E ficou claro para o relator que a Caixa se valeu
da terceirização para satisfazer a uma necessidade permanente. "A
atividade de telemarketing é de necessidade permanente tanto é que a ré
firmou e vem firmando inúmeros contratos de prestação de serviços com
diversas empresas, como é exaustivamente sabido por esta Eg. Corte", registrou.
A
conclusão final do relator foi a de que a contratação de pessoal
terceirizado indica não apenas a necessidade do serviço, mas também o
aperfeiçoamento do direito subjetivo à contratação da reclamante. O
julgador rejeitou a possibilidade de violação ao princípio da isonomia,
esclarecendo que a decisão não está preterindo candidatos. Segundo ele,
estes podem ajuizar demanda pleiteando sua contratação sob o mesmo
enfoque. Também não foi identificada qualquer afronta ao princípio da
eficiência. Ao contrário, o relator considera que a decisão visa a
garantir eficácia a esse princípio no sentido de determinar a
contratação de empregado devidamente concursado e aprovado em certame
oneroso à Administração para cargos ilicitamente ocupados por
terceirizados.
A Súmula 15/STF foi considerada aplicável ao caso, por analogia: ""Dentro
do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem o direito à
nomeação, quando o cargo for preenchido sem observância da
classificação". O relator avaliou que o critério de ausência de
observância da classificação decorre, indiretamente, da contratação de
empregados terceirizados para realização das mesmas funções afetas ao
cargo para o qual a autora prestou concurso.
"Em hipóteses
como a dos presentes autos, o reconhecimento do direito subjetivo do
candidato à nomeação visa impor limites à atuação da Administração
Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os
certames, com especial observância do dever de boa-fé e das garantias
fundamentais que viabilizam a efetividade do princípio constitucional do
concurso público e dos princípios que regem a administração pública,
notadamente o da moralidade", registrou, citando na decisão jurisprudência do TST e STJ no mesmo sentido.
Por fim, a decisão antecipou os efeitos da tutela, por entender presentes os requisitos previstos no artigo 273 do CPC. "Mais
que a aparência ou o fumus está presente o bom direito, já sedimentado
nas esferas administrativas e judiciais, sendo injustificável o retardo
da empresa em reconhecê-lo. Por outro ângulo, não há o perigo da
irreversibilidade, porquanto a reclamada terá se beneficiada da mão de
obra da reclamante, caso em que haverá apenas a contraprestação pelos
serviços de técnica bancária", constou dos fundamentos, sendo o entendimento acompanhado pela Turma julgadora.
Fonte:TRT/MG