EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - REVISIONAL DE CONTRATO
- CAPITALIZAÇÃO MENSAL - VEDAÇÃO - INAPLICABILIDADE DA MEDIDA
PROVISÓRIA 1.963/2000 - TAC, TEB, SERVIÇOS DE TERCEIROS E TARIFAS DE
REGISTRO E AVALIAÇÃO DE BEM - ILEGALIDADE - RESTITUIÇÃO DE VALORES NA
FORMA SIMPLES - COMISSÃO DE PERMANÊNCIA - LIMITAÇÃO - SERVIÇOS DE
TERCEIROS - INOVAÇÃO RECURSAL - COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS - VEDAÇÃO -
VOTO VENCIDO EM PARTE.
- Se a parte não formulou, na inicial, pleito de anulação da cobrança de serviços de terceiros, não pode a questão ser analisada em grau de recurso, por constituir inovação recursal.
- Com relação à capitalização de juros, está assentado tanto na doutrina como na jurisprudência a possibilidade de sua previsão e incidência, no que tange às operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que pactuada e a partir da publicação da medida provisória n. 1.963-17 (31.3.00).
- O art. 28, § 1º, I, da Lei nº 10.931/2004 não prevê expressamente a possibilidade de capitalização mensal de juros, de modo que a prática permanece vedada nos contratos de Cédula de Crédito Bancário.
- Nos termos das Resoluções nº 3.518/07, 3.693/09 e 3.516/07 do Banco Central, é abusiva a cobrança de taxa de cadastro, de tarifas por emissão e de remessa de boleto de cobrança, bem como do custo com serviços para liberação de crédito, ainda que prevista contratualmente.
- São abusivas, por contrariarem o dever de informação e por não resultarem em benefício ao consumidor as cobranças de serviços de terceiros e tarifas de registro do contrato e avaliação do bem.
- É necessária má-fé da instituição financeira ao cobrar valores a maior, para acarretar a devolução em dobro dos valores indevidamente pagos, sendo devida eventual restituição apenas na forma simples.
- A comissão de permanência deve se limitar à taxa de juros remuneratórios do contrato, sem cumulação com qualquer outro encargo.
É cabível a compensação dos honorários advocatícios de sucumbência, consoante dicção do art. 21, do CPC e entendimento esposado pelo Colendo STJ, a teor da Súmula 306.
VVP: A capitalização mensal de juros é vedada ainda que prevista no contrato. (Des. Gutemberg da Mota e Silva).
- Recurso provido em parte.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.10.227603-7/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): ANTÔNIO CARLOS MACHADO DE CASTRO - APELADO(A)(S): BV FINANCEIRA S/A CRED FIN E INV
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 10ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto Revisor, vencido em parte o Relator.
DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA
RELATOR.
DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA (RELATOR)
V O T O
ANTÔNIO CARLOS MACHADO interpôs apelação pleiteando a reforma da sentença do MM Juiz da 35ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de revisão contratual que ajuizou contra BV FINANCEIRA S.A. CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, ao fundamento de que não houve fato superveniente ao contrato a causar desproporção das prestações.
Preliminarmente, alegou que os documentos de fls. 87, 90, 94 e 95 foram assinados em branco e preenchidos posteriormente pelo apelado, como se constata pelo fato de que o preenchimento se deu "fora do esquadro".
No mérito, alegou que o contrato contém abusividades, tais como tarifa de cadastro, serviço de terceiros, tarifa de registro e tarifa de avaliação do bem, encargos estes que configuram desvantagem exagerada ao consumidor, pois a concessão do crédito é remunerada pelos juros remuneratórios.
Alegou que a capitalização de juros é vedada pela Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal e que a comissão de permanência não pode ser cumulada com outros encargos.
Alegou mais que a restituição do indébito deve ocorrer pelo dobro do valor pago em razão da comprovada má-fé da apelada no preenchimento posterior do contrato.
Contrarrazões da apelada às fls. 158 a 174.
É o relatório. DECIDO.
Conheço do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade.
ANTÔNIO CARLOS MACHADO pleiteia a revisão dos encargos que recaíram sobre cédula de crédito bancário de fls. 87 a 90, firmado com a apelada. Alega a ocorrência de práticas abusivas por parte da financeira, tais como a cobrança de juros capitalizados, de tarifa de serviços de terceiros, de taxa de abertura de crédito, de tarifa de registro e tarifa de avaliação do bem.
A questão suscitada como preliminar, relativa ao alegado preenchimento posterior de cláusulas contratuais, é matéria eminentemente de mérito, devendo ser com ele analisada.
No mérito, o apelante tem razão em parte.
De início, observa-se que não há nos autos prova de que o contrato tenha sido assinado em branco e preenchido posteriormente pela apelada, não tendo sido a alegação comprovada, ônus este que competia à apelante.
Em relação à capitalização dos juros, sabe-se que, em regra, é vedada, sendo admissível unicamente quando existir previsão legal, o que não ocorre em casos de empréstimo por instituição financeira, como confirmado por decisões do Superior Tribunal de Justiça, dentre outras:
"CONTRATOS BANCÁRIOS. ABERTURA DE CRÉDITO. TAXA DE JUROS. APLICAÇÃO DO CDC. ABUSIVIDADE DECLARADA, UMA VEZ QUE SUPERIOR À DE 12% AO ANO. INADMISSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. IMPOSSIBILIDADE. - O simples fato de o contrato estipular a taxa de juros remuneratórios acima de 12% a.a. não significa, por si só, vantagem exagerada ou abusividade. Necessidade que se evidencie, em cada caso, o abuso alegado por parte da instituição financeira. - Somente nas hipóteses em que expressamente autorizada por leis especiais, a capitalização mensal dos juros mostra-se admissível. Nos demais casos é vedada, mesmo quando pactuada, não tendo sido revogado pela Lei nº 4.595/64 o art. 4º do Decreto nº 22.626/33. Dessa proibição não se acham excluídas as instituições financeiras. - Admissível é a capitalização anual dos juros, nos termos do art. 4º do Decreto nº 22.626/33. Recurso especial conhecido parcialmente e provido." (4ª T, REsp 505311/RS, Relator Min. Barros Monteiro, j. 18-8-2003, DJ. 13-10-2003 p. 369).
O art. 28, § 1º, I, da Lei nº 10.931, de 2-8-2004, prevê a possibilidade de capitalização de juros, sem, no entanto, afirmar que pode ocorrer mensalmente. Nesse sentido, ensina Luiz Antonio Scavone Junior:
"Sem contar a questão da competência constitucional para legislar acerca da regulamentação das instituições financeiras, como temos insistido, a capitalização mensal de juros é vedada pela Lei de Usura, Decreto 22.626/33, art. 4º, pelo verbete 121 da Súmula STF e coarctada pelo art. 591 do Código Civil de 2002.
O art. 28, § 1º, I, da Lei 10.931/2004, determina que a cédula de crédito conterá "os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação."
Portanto, não obstante se permita a capitalização na Cédula de Crédito Bancário, certo é que a capitalização mensal continua vedada.
Em verdade, o art. 28, § 1º, I, da Lei 10.931/2004, menciona, apenas, a possibilidade de pactuação de capitalização, não permitindo, expressamente, a capitalização mensal, semestral, etc.
Como continua em vigor o Decreto 22.626/33 que proíbe capitalização com periodicidade inferior a anual, sem contar o art. 591 do Código Civil de 2002, a única inferência possível do sistema é a possibilidade de pactuação de capitalização anual ou com periodicidade superior, mormente em razão de não existir qualquer referência à possibilidade de capitalização mensal nas normas que regem a Cédula de Crédito Bancário." (in Juros no direito brasileiro. 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 322).
Tem-se entendido que a Medida Provisória nº 1.963/2000, reeditada sob o número 2.170/2001, permitiu a capitalização mensal de juros desde que previstos no contrato. Todavia, tal norma deve ser interpretada de maneira restritiva, a favor do consumidor e da justiça nas relações bancárias, pois o objetivo da medida provisória é disciplinar a administração de recursos de caixa do Tesouro Nacional e não as relações das instituições financeiras com particulares, devendo ser afastada a capitalização mensal, conforme também já entendido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
"AÇÃO REVISIONAL - CONTRATO BANCÁRIO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - MEDIDA PROVISÓRIA 1963-17/2000 - INAPLICABILIDADE - SUMULA 121 DO STF. A Medida Provisória 1963-17/2000, reeditada sob o número 2170/2001 fixa normas sobre a administração de recursos do Tesouro Nacional, pelo que não se aplica, indiscriminadamente, às relações mantidas entre instituições financeiras e particulares, prevalecendo, assim, a Súmula 121 do STF, que veda a capitalização de juros pelas instituições financeiras". (Apelação Cível nº 1.0145.05.259551-2/001(1), Rel. Des. D. Viçoso Rodrigues, julgado em 10-6-2008, DJ 28-6-2008; fonte: site do TJMG).
O Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, ao relatar o REsp nº 603.643/RS, afirma que a MP nº 1.963/2000 deve ter uma interpretação restritiva, dentro de uma ordem sistêmica, concluindo que "a referida Medida Provisória destinou-se a fixar regras sobre a administração de recursos do Tesouro Nacional, não sendo razoável, portanto, a interpretação de que o artigo 5º tenha emprego a qualquer aplicação financeira." (REsp 603643/RS, Segunda Seção, julgado em 22/09/2004, DJ 21/03/2005 p. 212; fonte: site do STJ).
Assim, tem razão a apelante, pois a prática da contagem de juros sobre juros se evidencia pela discrepância entre a taxa mensal de juros (1,77%) e a taxa anual (24,43%), sendo esta superior ao somatório de 12 taxas mensais, o que comprova os juros compostos. Além disso, a cláusula 13 do contrato prevê expressamente a capitalização dos juros, o que não é permitido.
Desse modo, impõe-se o recálculo da dívida do apelante, sem a capitalização dos juros.
Em relação à comissão de permanência, sabe-se que é cobrada no caso de inadimplência do devedor, englobando a remuneração do capital, atualização do valor devido, além de taxas e multas, não sendo possível, portanto, a sua cumulação com qualquer outro encargo, como juros remuneratórios, correção monetária e multa. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
"Agravo regimental. Recurso especial. Ação de cobrança. Contrato de abertura de crédito em conta-corrente. Cumulação da comissão de permanência com juros moratórios e multa contratual. Precedentes da Corte. 1. Confirma-se a jurisprudência da Corte que veda a cobrança da comissão de permanência com os juros moratórios e com a multa contratual, ademais de vedada a sua cumulação com a correção monetária e com os juros remuneratórios, a teor das Súmulas nº 30, nº 294 e nº 296 da Corte. 2. Agravo regimental desprovido".(AgRg no REsp 712801/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Segunda Seção, julgado em 27/04/2005, DJ 04/05/2005 p. 154, fonte: site do STJ, destacamos).
De outro lado, a cobrança da comissão de permanência é permitida, desde que calculada com base na taxa média apurada pelo Banco Central, limitada às taxas de juros remuneratórios convencionadas no contrato, não se admitindo livremente a imposição de taxa pela instituição financeira.
Como o contrato prevê a cobrança de comissão de permanência cumulada com multa (cláusula 16, fls. 88.), deve ser revisto também neste ponto.
Dessa forma, atendendo aos termos da legislação, a comissão de permanência deve se limitar à taxa de juros remuneratórios, em caso de inadimplência do contratante, sendo, ainda, vedada a incidência de multa moratória ou de outros encargos.
Com relação aos demais pedidos, tem razão o apelante. A cobrança de taxa de abertura de crédito (tarifa de cadastro) e a de emissão de boletos devem ser afastadas. A chamada TAC - Taxa de Abertura de Crédito é abusiva, na medida em que existe pela simples concessão de crédito, já remunerado pelos encargos.
A comodidade da remessa de boleto de cobrança, a despeito de ser serviço opcional ao consumidor, não afasta a abusividade de sua cobrança, por ser meio de atrair os consumidores de crédito, o que é de interesse das instituições financeiras.
Em casos como este, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais já se manifestou, considerando que o ônus da cobrança é do credor, e não pode ser transferido para o consumidor:
"É ilegal a taxa de emissão de boleto bancário por transferir ao consumidor ônus de cobrança da própria instituição financeira, condicionando o direito a quitação regular a pagamento de soma em dinheiro além da dívida contratada." (Ap. Cível nº 1.0433.07.204888-0/001, Rel. Des. Marcelo Rodrigues, d.j. 3-9-2008; fonte: site do TJMG).
É abusiva a cobrança de taxa de emissão de boleto bancário e taxa de abertura de crédito (Ap. Cível nº 1.0672.08.309824-0/001, Rel. Des. Nilo Lacerda, d.j. 18-5-2009; fonte: idem, idem).
A Resolução nº 3.693, de 26-3-2009, do Banco Central do Brasil - aplicável ao caso em relação à prática de cobrança de emissão de boleto, pois o apelado exerce atividade de instituição financeira - alterou a Resolução nº 3.518/07, para incluir em seu art. 1º este § 2º:
"Não se admite o ressarcimento, na forma prevista no inciso III do § 1º, de despesas de emissão de boletos de cobrança, carnês e assemelhados."
A Resolução 3.518/07 também estabeleceu vedação para a cobrança de tarifa de abertura de crédito:
"Art.2º - É vedada às instituições de que trata o art. 1º a cobrança de tarifas pela prestação de serviços bancários essenciais a pessoas físicas, assim considerados aqueles relativos a:
(...)
Art. 3º - Os serviços prioritários para pessoas físicas, assim considerados aqueles relacionados às contas de depósito, transferências de recursos, operações de crédito e cadastro, serão definidos pelo Banco Central do Brasil, que estabelecerá a padronização de nomes e canais de entrega, a identificação por siglas e a descrição dos respectivos fatos geradores."
O fato de não existir norma anterior proibitiva não afasta a abusividade da cobrança da taxa de abertura de crédito e da tarifa para remessa de boleto, pois não havia norma autorizando estas cobranças. A abusividade, que, na verdade, já existia em caráter latente no ordenamento jurídico, apenas foi explicitada nas resoluções do Banco Central do Brasil, a fim de evitar discussões judiciais a respeito do tema.
Caracterizada a abusividade destas cláusulas contratuais, cuja legalidade o banco defende em suas contrarrazões de apelação, pois deixam o consumidor em desvantagem, por lhe transferir ônus que não é seu, é inequívoca a possibilidade da revisão.
Note-se, ainda, que o art. 51, IV e X, do CDC considera nulas de pleno direito cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, ou permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, a variação do preço de maneira unilateral.
Também com relação às cobranças de custos com serviços de terceiros e tarifas de registro e avaliação do bem, deve o contrato ser revisto, afastando-se tais encargos, pois constituem repasse ilegal de custos aos consumidores, que já pagam preço elevado pelo financiamento que buscaram junto à instituição financeira.
É ilícita a cobrança da tarifa de registro, pois, conforme dispõe o art. 6º, da Lei nº 11.882/08, a anotação da alienação fiduciária no certificado do veículo automotor foi dispensada:
"Art. 6º. Em operação de arrendamento mercantil ou qualquer outra modalidade de crédito ou financiamento a anotação da alienação fiduciária de veículo automotor no certificado de registro a que se refere a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, produz plenos efeitos probatórios contra terceiros, dispensado qualquer outro registro público."
Ademais, o contrato em exame não deixa claro qual seria a finalidade da taxa de registro ali estipulada e, além disso, não comprova a instituição financeira que, de fato, realizou qualquer despesa a esse título, restando evidenciada a sua ilegalidade.
A jurisprudência do TJMG confirma a abusividade:
"(...) As cobranças de Tarifa de Registro, Avaliação de Bem e Inclusão de Gravame eletrônico configuram-se em enriquecimento ilícito da instituição financeira porque não têm causa ou fundamento legal, uma vez que a contraprestação do cliente bancário é o pagamento mensal das parcelas pelo empréstimo, tornado-se manifestamente abusivas, segundo os princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor, pois colocam o cliente em desvantagem desproporcional em relação ao ente financeiro - inteligência dos artigos 39, V, e 51, § 1º, I e III, do CDC. A repetição do indébito só poderá acolhida para efeito de se determinar que se faça em dobro se ficar comprovado que a instituição financeira agiu de má-fé. V.V.: O ressarcimento referente às tarifas bancárias tais como registro, avaliação de bem e inclusão de gravame eletrônico, desde que previstas no contrato celebrado entre as partes, não constitui qualquer abusividade. (Des. Pereira da Silva). Recurso parcialmente provido." (Apelação Cível 1.0106.12.000341-8/002, Rel. Des.(a) Veiga de Oliveira, 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/11/2012, publicação da súmula em 07/12/2012)
"(...) Afigura-se abusiva a exigência da "tarifa de registro de contrato" pactuada após a vigência da Lei n. 11.882, de 23/12/2008, uma vez que o registro do contrato de financiamento deixou de ser obrigatório, passando a valer a regra prevista no seu artigo 6º, que atribui plenos efeitos à anotação da alienação..." (Apelação Cível 1.0525.11.001758-5/002, Rel. Des.(a) Cláudia Maia, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/09/2012, publicação da súmula em 19/09/2012)
Também o repasse de custos com serviços de terceiro e tarifa de avaliação do bem são, pelos mesmos motivos, ilegais, já que nenhum serviço é prestado ao consumidor a este título, mas, sim, à instituição financeira. Nesse sentido:
"(...) Abusiva a cobrança de taxa denominada de "Serviços de Terceiro", frente à ausência de discriminação de sua finalidade na avença celebrada entre as partes, bem como a tarifa de cadastro, porquanto a realização de pesquisas sobre os dados cadastrais do cliente não caracteriza serviço solicitado ou prestado ao consumidor, mas tão somente uma análise do negócio para resguardar e minimizar o risco do banco, risco esse que é inerente a própria atividade desempenhada pelas instituições financeiras..." (Apelação Cível 1.0702.11.011976-6/002, Rel. Des.(a) Wanderley Paiva, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/09/2012, publicação da súmula em 17/09/2012)
A exigência de pagamentos de serviços de terceiros, sem qualquer indicação complementar a propósito da natureza dos serviços prestados fere o dever de informação ao consumidor (art. 6º, III, CDC).
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL - DECADÊNCIA - TAXA DE EMISSÃO DE BOLETO - TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO - REGISTRO DO CONTRATO - SEGURO - TAXA DE AVALIAÇÃO DE BEM - IOF - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - JUROS DE MORA. A cobrança sob o título de taxa de registro de contrato e taxa de avaliação do bem é abusiva, enquanto que a taxa de abertura de crédito é legal bem como a cobrança do IOF decorre de exigência legal. A cobrança de proteção financeira é abusiva. Para a aplicação da repetição do indébito é exigida a comprovação de que houve má-fé por parte da instituição financeira, sendo cabível a devolução simples dos valores pagos..." (Apelação Cível 1.0710.11.003341-6/001, Rel. Des. Estevão Lucchesi, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/11/2012, publicação da súmula em 30/11/2012).
"AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. TARIFAS DE INSERÇÃO DO GRAVAME ELETRÔNICO E DE AVALIAÇÃO DO BEM. ABUSIVIDADE. JUROS DE MORA. ADEQUAÇÃO. 1) O tomador do empréstimo não pode ser compelido a arcar com o custo do serviço que mutuante contratou perante outra instituição financeira e/ou terceiros, de modo que inexigível a cobrança das tarifas de inclusão de gravame eletrônico e de avaliação de bens..." (Apelação Cível 1.0647.12.002724-6/001, Rel. Des.(a) Marcos Lincoln, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/11/2012, publicação da súmula em 23/11/2012) .
Assim, deve ser excluída a cobrança dos referidos encargos, abatendo-se no saldo devedor o valor já quitado em razão deles.
Como não foi comprovada má-fé na cobrança, os valores cobrados indevidamente deverão ser restituídos de forma simples, autorizada a sua compensação com o saldo devedor do apelante.
Por fim, não tem razão a apelante no que se refere aos honorários advocatícios, pois a causa não demandou maiores esforços, tratando-se de questão corriqueira e repetitiva, o que indica o arbitramento da verba no percentual mínimo legal.
Diante disso, dou parcial provimento ao recurso, reformando em parte a sentença para julgar parcialmente procedente o pedido e declarar a nulidade das cláusulas do contrato que preveem a cobrança de juros capitalizados, cobrança de taxa de abertura de crédito, tarifa de emissão de boletos, custo com serviços de terceiros e tarifas de registro e avaliação do bem, bem como limitando a cobrança de comissão de permanência à taxa de juros remuneratórios mensal encontrada, sem cumulação com qualquer outro encargo. Paralelamente, condeno a BV FINANCEIRA S.A.. a restituir a ANTÔNIO CARLOS MACHADO DE CASTRO os valores pagos indevidamente, ou compensá-los com eventual saldo devedor, corrigidos desde a data do pagamento e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a citação.
Condeno o apelado a pagar as custas processuais, inclusive as recursais, e honorários advocatícios de 10% do valor a ser restituído/compensado.
DES. VEIGA DE OLIVEIRA (REVISOR)
V O T O
Peço venia ao eminente Desembargador Relator para divergir de seu posicionamento somente no que tange à capitalização dos juros, à medida a ser tomada quando se verifica a cumulação da comissão de permanência com outros encargos, bem como sobre a possibilidade de se aplicar a compensação dos honorários, em caso de sucumbência recíproca.
Com relação à capitalização de juros, está assentado, tanto na doutrina como na jurisprudência, a possibilidade de sua prática nas operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, a partir da publicação da medida provisória n. 1.963-17 (31.3.00) e desde que pactuada.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. CONTRATO POSTERIOR A MARÇO DE 2000. POSSIBILIDADE. PACTUAÇÃO CONSTATADA NAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM.
1. Permite-se a capitalização mensal dos juros, nas operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00) e desde que pactuada.
2. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO" (STJ, AgRg no REsp 1038363/RS, Rel. MIn. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 08/08/2011).
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO REVISIONAL - CONTRATO BANCÁRIO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - PRETENSÃO DE ENFOQUE CONSTITUCIONAL - IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL - COMPETÊNCIA DO STF - COBRANÇA - POSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - TABELA PRICE - SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO - QUESTÃO FÁTICO-PROBATÓRIA - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 7/STJ - RECURSO IMPROVIDO.
1 - A competência desta Corte Superior de Justiça se limita à interpretar e uniformizar o direito infraconstitucional federal, a teor do disposto no art. 105, III, da Carta Magna, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinário.
2 - A capitalização mensal de juros é permitida nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o n.2.170-36/2001), desde que pactuada.
3 - O sistema de amortização pela Tabela Price pode importar incorporação de juros sobre juros, circunstância cuja verificação não é cabível em sede de recurso especial, já que supõe exame de matéria de prova.
4 - Recurso improvido" (AgRg no AgRg no Ag 986.713/DF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 18/11/2008 ).
"CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. AGRAVO REGIMENTAL. REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. INVIABILIDADE. CONTRATO CELEBRADO ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA M.P. 1.963-17/2000. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Tendo a Corte local, com base nos elementos existentes nos autos, constatado que não houve novação mas simples renegociação de dívida, a revisão da decisão recorrida, no ponto, encontra óbice intransponível nas Súmulas 5 e 7 desta Corte, já que exigiria reexame do acervo probatório e interpretação contratual.
2. 'Permite-se a capitalização mensal dos juros nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial (Decreto-lei n. 167/67 e Decreto-lei n. 413/69), bem como nas demais operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que celebradas a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00) e que pactuada'. (AgRg no REsp 1159158/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 22/06/2011)
3. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 911100/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 06/09/2011).
Com efeito, já tive oportunidade de me manifestar anteriormente em casos semelhantes no sentido de ser lícita a capitalização de juros somente em contrato celebrado após a publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00) e mediante cláusula expressa nesse sentido, sendo necessário, portanto, que estivesse escrito a palavra "capitalização" ou "juros capitalizados" nas cláusulas contratuais.
Entretanto, em recente decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça, restou decidido que "a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (STJ, AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 87.747 - RS, Rel (a). Min (a). MARIA ISABEL GALLOTTI, 22/08/2012).
Dessa forma, curvo-me à posição da jurisprudência consolidada do STJ e reposiciono-me a respeito da questão, para permitir a capitalização de juros também quando a taxa de juros anual prevista no contrato for superior ao duodécuplo da mensal, sendo dispensável a expressa menção à capitalização, ou outra expressão correlata, nas cláusulas contratuais.
Com efeito, no caso em tela, o contrato foi celebrado em 2010, portanto, após março de 2000, quando já vigorava a Medida Provisória n. 1.963-17/2000. E, conforme se vê às f. 87 dos autos, o pacto traz expressa previsão de que os juros incidentes sobre as prestações do financiamento seriam capitalizados mensalmente.
Isso porque, a taxa de juros anual avençada (23,43%) é superior à taxa mensal (1,77%), multiplicada por 12 (21,24%), revelando ter sido efetivamente contratada a cobrança capitalizada de juros, em periodicidade mensal.
Portanto, não há qualquer eiva de ilegalidade na cobrança dos juros remuneratórios contratados, capitalizados mensalmente.
No tocante à comissão de permanência, por primeiro, deve ser ressaltado que ela se destina a remunerar a instituição financeira pela disponibilização do capital ao mutuário, durante o período de inadimplência. Vê-se que, na realidade, a comissão de permanência exerce a função dos juros compensatórios, durante o período de anormalidade.
Neste sentido, eis os ensinamentos de Romualdo Wilson Cançado:
"Os juros compensatórios são os mesmos juros contratuais, só que passam a ser remuneratórios do capital retido pelo mutuário após o vencimento da obrigação. Esses juros são também chamados, pelo mercado financeiro, de comissão de permanência, e por alguns autores, de juros remuneratórios, ou, ainda, de juros convencionais." (Grifei) (Juros. Correção Monetária. Danos Financeiros Irreparáveis. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 3. ed., p. 160-161)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentara, inclusive em incidente de recurso repetitivo instaurado no REsp. 1.061.530/RS (relatora Ministra Nancy Andrighi), o entendimento segundo o qual a comissão de permanência não podia ser cumulada com nenhum outro encargo. Confira-se:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. CONTRATO POSTERIOR À MP Nº 1.963-17/2000. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LEGALIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Quanto aos juros remuneratórios, a Segunda Seção desta Corte (Resp 407.097/RS) pacificou o entendimento no sentido de que, com a edição da Lei 4.595/64, não se aplica a limitação de 12% ao ano aos contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, ut súmula 596/STF, salvo nas hipóteses previstas em legislação específica. É cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal para os contratos celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da primitiva publicação da MP 2.170-36/2001, desde que pactuada, como ocorre no caso do contrato de financiamento, não se aplicando o artigo 591 do Código Civil (REsp 602.068/RS e Resp 890.460/RS). 3. A comissão de permanência, calculada pela taxa média dos juros de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil e tendo como limite máximo a taxa do contrato (súmula 294/STJ), é devida para o período de inadimplência, desde que não cumulada com correção monetária (súmula 30/STJ), juros remuneratórios, moratórios e multa contratual (AgREsp 712.801/RS).4. Da leitura das razões expendidas na petição de agravo regimental não se extrai argumentação relevante apta a afastar os fundamentos do julgado ora recorrido. Destarte, deve a decisão ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.5. Agravo regimental desprovido." (STJ - 4ª Turma, AgRg no REsp 1064157/MS, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, in DJe de 01.03.2010)
"CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. PEÇAS NÃO AUTENTICADAS. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL. INCIDENTE ALEGADO A DESTEMPO. REJEIÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. NÃO CUMULADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS PACTUADA. SÚMULAS N. 5 E 7/STJ. CONTRATOS POSTERIORES À MP N. 1.963-17. JUROS REMUNERATÓRIOS. ACÓRDÃO QUE DECIDE COM FUNDAMENTAÇÃO BASEADA NA LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL E ORDINÁRIA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA N. 126-STJ. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO NESSA PARTE.I. Com relação à capitalização, a 2ª Seção, ao apreciar o REsp n. 602.068/RS, entendeu que somente nos contratos firmados após 31.03.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17, revigorada pela MP n. 2.170-36, em vigência graças ao art. 2º da Emenda Constitucional n. 32/2001, é admissível a capitalização dos juros em período inferior a um ano. In casu, o contrato sob exame foi firmado posteriormente às normas referenciadas, de modo que legítima a capitalização dos juros remuneratórios, como pactuada.II. Referentemente à comissão de permanência, firmou-se o entendimento de que ela pode ser deferida de acordo com a Súmula n. 294 deste Tribunal, desde que sem cumulação com juros remuneratórios e moratórios, multa e correção monetária (2ª Seção, AgR-REsp n. 706.368/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, unânime, DJU de 08.08.2005).III. A limitação dos juros remuneratórios com base da Lei de Usura, sob o pretexto de revogação da Lei n. 4.595/1964 pela Constituição Federal, com fulcro na qual foi editada a Súmula n. 596-STF, exige a interposição de recurso extraordinário. Incidência da Súmula n. 126/STJ.IV. Agravo regimental parcialmente provido." (STJ - 4ª Turma, AgRg no REsp 2008/0091255-6, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, in DJe de 01.03.2010)
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. VÍCIOS DO 535. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA DECISÃO EXTRA-PETITA. INOCORRÊNCIA. CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. CUMULAÇÃO COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM JUROS MORATÓRIOS E OUTROS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO INFUNDADO, A ENSEJAR A APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 557, § 2º, DO CPC. AGRAVO IMPROVIDO.1. Inexiste omissão no acórdão recorrido. No caso, houve o julgamento de todas as questões de maneira fundamentada, apenas não foram adotadas as teses do recorrente.2. Estabelecida a extensão sobre a matéria que se devolve ao Tribunal de origem, o efeito devolutivo estabelece que pode-se julgar de forma mais profunda, não resultando em julgamento extra-petita. Precedentes.3. A comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios que, previstos para a situação de inadimplência, criam incompatibilidade para o deferimento daquela.4. A interposição de agravo manifestamente infundado enseja aplicação da multa prevista no artigo 557 § 2º do Código de Processo Civil.5. Agravo regimental improvido." (STJ - 4ª Turma, AgRg no REsp 327.513/MG, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, in DJe de 08.02.2010)
Em relação ao valor da comissão de permanência, cumpre considerar que o STJ, nos termos da Súmula n. 294, também já se posicionara no sentido de que "não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato".
Contudo, no Recurso Especial n. 1.058.114/RS, julgado sob a ótica de recurso repetitivo, tal entendimento foi modificado por aquela Corte, que passou a entender que a comissão de permanência não mais está limitada, apenas, à taxa de juros pactuada para o período de normalidade, mas, sim, à soma de tal encargo (juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado) com a multa e os juros moratórios pactuados, a primeira limitada a 2% e os segundos limitados a 12% ao ano. Confira-se:
"DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida.3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios PREVISTOS NO CONTRATO, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC.4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro.5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento.6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido." (Destaquei) (STJ - 2ª Seção, REsp 1.058.114/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Relator p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, in DJe de 16.11.2010)
Cumpre salientar que, a meu ver, tal posicionamento se revela acertado, uma vez que a incidência, durante o período da anormalidade, apenas da comissão de permanência, à taxa média de mercado, limitada à taxa de juros remuneratórios pactuada no contrato, não cumulada com qualquer outro encargo, implicava em ausência de qualquer acréscimo moratório, premiando, por assim dizer, o devedor inadimplente.
Destarte, na linha da hodierna jurisprudência do STJ, é possível manter a comissão de permanência, que não poderá, entretanto, ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, vale dizer, juros remuneratórios à taxa média de mercado, se inferior ao percentual contratado para o período de normalidade, juros moratórios de 1% ao mês e multa de 2%, se avençados, sem cumulação com qualquer outro encargo.
No tocante à compensação dos honorários advocatícios de sucumbência, quando se verifica a sucumbência recíproca, o artigo 21, do Código de Processo Civil, expressamente diz que, em casos que tais, as despesas processuais e os honorários de sucumbência serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes litigantes.
O artigo é claro e pode-se dizer que não deixa margem de escolha ao Julgador, que deverá, necessariamente, condenar ambas as partes em valores proporcionais ao quanto perderam, compensando-se, também necessariamente, tais valores, de acordo com a dicção legal ("serão distribuídos e compensados", e não "podem ser distribuídos e compensados").
Em várias ocasiões, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema, que já foi, inclusive, objeto de súmula:
"Súmula 306: Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte."
"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE. LITISPENDÊNCIA INOCORRENTE. DIREITO CIVIL. EVICÇÃO SOBRE BEM
ARREMATADO EM HASTA PÚBLICA. CÓDIGO CIVIL DE 1916. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE.
[...]
4. Havendo sucumbência recíproca, devem-se compensar os honorários advocatícios. Inteligência do art. 21 do CPC
c/c a Súmula 306/STJ." (REsp 1237703/MG - 2011/0027078-3 - Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) - Data do Julgamento 26/04/2011).
"COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DUPLICATAS E SUSTAÇÃO DE PROTESTO. RECONVENÇÃO. COBRANÇA. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. SÚMULAS N. 282 E 356-STF. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. CPC, ART. 21. LEI N. 8.906/1994, ART. 23. COMPATIBILIDADE.
[...]
II. A circunstância de que os honorários de sucumbência passaram a pertencer ao advogado, ao teor do art. 23 da Lei n. 8.906/1994, não impede a prévia compensação da verba quando houver reciprocidade na derrota, consoante a regra do art. 21 do CPC, que com aquela se harmoniza. Precedentes do STJ." (REsp 618131/RS - 2003/0218116-9 - Relator(a) Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR (1110) - Data do Julgamento 09/02/2010).
Assim, plenamente possível proceder-se à compensação dos honorários advocatícios, tratando-se, inclusive, de dever do Magistrado, conforme determina a norma de nosso Código de Processo Civil.
Quanto às demais questões de mérito, acompanho o em. Relator.
Diante disso, dou parcial provimento ao recurso, reformando em parte a sentença para julgar parcialmente procedente o pedido e declarar a nulidade das cláusulas do contrato que preveem a cobrança de taxa de abertura de crédito, tarifa de emissão de boletos, custo com serviços de terceiros e tarifas de registro e avaliação do bem, limitar a cobrança da comissão de permanência à soma dos encargos moratórios e remuneratórios previstos no contrato de financiamento celebrado entre partes, vale dizer, juros remuneratórios à taxa média de mercado, limitado ao percentual contratado para o período de normalidade, e multa de 2%, se avençados, devendo a instituição financeira restituir, de forma simples, mediante abatimento do saldo devedor, os valores cobrados indevidamente, a serem apurados em liquidação de sentença. Autorizo a compensação de honorários advocatícios.
Condeno o apelado a pagar as custas processuais, inclusive as recursais, e honorários advocatícios de 10% do valor a ser restituído/compensado.
É como voto.
DESA. MARIÂNGELA MEYER
V O T O
Peço vênia para divergir de parte do voto proferido pelo Douto Relator, tão somente no que pertine à possibilidade de cobrança de juros capitalizados, acompanhando o e. Revisor quanto a esta matéria.
SÚMULA: "RECURSO PROVIDO EM PARTE."
- Se a parte não formulou, na inicial, pleito de anulação da cobrança de serviços de terceiros, não pode a questão ser analisada em grau de recurso, por constituir inovação recursal.
- Com relação à capitalização de juros, está assentado tanto na doutrina como na jurisprudência a possibilidade de sua previsão e incidência, no que tange às operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que pactuada e a partir da publicação da medida provisória n. 1.963-17 (31.3.00).
- O art. 28, § 1º, I, da Lei nº 10.931/2004 não prevê expressamente a possibilidade de capitalização mensal de juros, de modo que a prática permanece vedada nos contratos de Cédula de Crédito Bancário.
- Nos termos das Resoluções nº 3.518/07, 3.693/09 e 3.516/07 do Banco Central, é abusiva a cobrança de taxa de cadastro, de tarifas por emissão e de remessa de boleto de cobrança, bem como do custo com serviços para liberação de crédito, ainda que prevista contratualmente.
- São abusivas, por contrariarem o dever de informação e por não resultarem em benefício ao consumidor as cobranças de serviços de terceiros e tarifas de registro do contrato e avaliação do bem.
- É necessária má-fé da instituição financeira ao cobrar valores a maior, para acarretar a devolução em dobro dos valores indevidamente pagos, sendo devida eventual restituição apenas na forma simples.
- A comissão de permanência deve se limitar à taxa de juros remuneratórios do contrato, sem cumulação com qualquer outro encargo.
É cabível a compensação dos honorários advocatícios de sucumbência, consoante dicção do art. 21, do CPC e entendimento esposado pelo Colendo STJ, a teor da Súmula 306.
VVP: A capitalização mensal de juros é vedada ainda que prevista no contrato. (Des. Gutemberg da Mota e Silva).
- Recurso provido em parte.
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.10.227603-7/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): ANTÔNIO CARLOS MACHADO DE CASTRO - APELADO(A)(S): BV FINANCEIRA S/A CRED FIN E INV
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 10ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto Revisor, vencido em parte o Relator.
DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA
RELATOR.
DES. GUTEMBERG DA MOTA E SILVA (RELATOR)
V O T O
ANTÔNIO CARLOS MACHADO interpôs apelação pleiteando a reforma da sentença do MM Juiz da 35ª Vara Cível da Comarca de Belo Horizonte, que julgou improcedentes os pedidos formulados na ação de revisão contratual que ajuizou contra BV FINANCEIRA S.A. CRÉDITO FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO, ao fundamento de que não houve fato superveniente ao contrato a causar desproporção das prestações.
Preliminarmente, alegou que os documentos de fls. 87, 90, 94 e 95 foram assinados em branco e preenchidos posteriormente pelo apelado, como se constata pelo fato de que o preenchimento se deu "fora do esquadro".
No mérito, alegou que o contrato contém abusividades, tais como tarifa de cadastro, serviço de terceiros, tarifa de registro e tarifa de avaliação do bem, encargos estes que configuram desvantagem exagerada ao consumidor, pois a concessão do crédito é remunerada pelos juros remuneratórios.
Alegou que a capitalização de juros é vedada pela Súmula nº 121 do Supremo Tribunal Federal e que a comissão de permanência não pode ser cumulada com outros encargos.
Alegou mais que a restituição do indébito deve ocorrer pelo dobro do valor pago em razão da comprovada má-fé da apelada no preenchimento posterior do contrato.
Contrarrazões da apelada às fls. 158 a 174.
É o relatório. DECIDO.
Conheço do recurso, pois presentes seus pressupostos de admissibilidade.
ANTÔNIO CARLOS MACHADO pleiteia a revisão dos encargos que recaíram sobre cédula de crédito bancário de fls. 87 a 90, firmado com a apelada. Alega a ocorrência de práticas abusivas por parte da financeira, tais como a cobrança de juros capitalizados, de tarifa de serviços de terceiros, de taxa de abertura de crédito, de tarifa de registro e tarifa de avaliação do bem.
A questão suscitada como preliminar, relativa ao alegado preenchimento posterior de cláusulas contratuais, é matéria eminentemente de mérito, devendo ser com ele analisada.
No mérito, o apelante tem razão em parte.
De início, observa-se que não há nos autos prova de que o contrato tenha sido assinado em branco e preenchido posteriormente pela apelada, não tendo sido a alegação comprovada, ônus este que competia à apelante.
Em relação à capitalização dos juros, sabe-se que, em regra, é vedada, sendo admissível unicamente quando existir previsão legal, o que não ocorre em casos de empréstimo por instituição financeira, como confirmado por decisões do Superior Tribunal de Justiça, dentre outras:
"CONTRATOS BANCÁRIOS. ABERTURA DE CRÉDITO. TAXA DE JUROS. APLICAÇÃO DO CDC. ABUSIVIDADE DECLARADA, UMA VEZ QUE SUPERIOR À DE 12% AO ANO. INADMISSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. IMPOSSIBILIDADE. - O simples fato de o contrato estipular a taxa de juros remuneratórios acima de 12% a.a. não significa, por si só, vantagem exagerada ou abusividade. Necessidade que se evidencie, em cada caso, o abuso alegado por parte da instituição financeira. - Somente nas hipóteses em que expressamente autorizada por leis especiais, a capitalização mensal dos juros mostra-se admissível. Nos demais casos é vedada, mesmo quando pactuada, não tendo sido revogado pela Lei nº 4.595/64 o art. 4º do Decreto nº 22.626/33. Dessa proibição não se acham excluídas as instituições financeiras. - Admissível é a capitalização anual dos juros, nos termos do art. 4º do Decreto nº 22.626/33. Recurso especial conhecido parcialmente e provido." (4ª T, REsp 505311/RS, Relator Min. Barros Monteiro, j. 18-8-2003, DJ. 13-10-2003 p. 369).
O art. 28, § 1º, I, da Lei nº 10.931, de 2-8-2004, prevê a possibilidade de capitalização de juros, sem, no entanto, afirmar que pode ocorrer mensalmente. Nesse sentido, ensina Luiz Antonio Scavone Junior:
"Sem contar a questão da competência constitucional para legislar acerca da regulamentação das instituições financeiras, como temos insistido, a capitalização mensal de juros é vedada pela Lei de Usura, Decreto 22.626/33, art. 4º, pelo verbete 121 da Súmula STF e coarctada pelo art. 591 do Código Civil de 2002.
O art. 28, § 1º, I, da Lei 10.931/2004, determina que a cédula de crédito conterá "os juros sobre a dívida, capitalizados ou não, os critérios de sua incidência e, se for o caso, a periodicidade de sua capitalização, bem como as despesas e os demais encargos decorrentes da obrigação."
Portanto, não obstante se permita a capitalização na Cédula de Crédito Bancário, certo é que a capitalização mensal continua vedada.
Em verdade, o art. 28, § 1º, I, da Lei 10.931/2004, menciona, apenas, a possibilidade de pactuação de capitalização, não permitindo, expressamente, a capitalização mensal, semestral, etc.
Como continua em vigor o Decreto 22.626/33 que proíbe capitalização com periodicidade inferior a anual, sem contar o art. 591 do Código Civil de 2002, a única inferência possível do sistema é a possibilidade de pactuação de capitalização anual ou com periodicidade superior, mormente em razão de não existir qualquer referência à possibilidade de capitalização mensal nas normas que regem a Cédula de Crédito Bancário." (in Juros no direito brasileiro. 3ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2009, p. 322).
Tem-se entendido que a Medida Provisória nº 1.963/2000, reeditada sob o número 2.170/2001, permitiu a capitalização mensal de juros desde que previstos no contrato. Todavia, tal norma deve ser interpretada de maneira restritiva, a favor do consumidor e da justiça nas relações bancárias, pois o objetivo da medida provisória é disciplinar a administração de recursos de caixa do Tesouro Nacional e não as relações das instituições financeiras com particulares, devendo ser afastada a capitalização mensal, conforme também já entendido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais.
"AÇÃO REVISIONAL - CONTRATO BANCÁRIO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - MEDIDA PROVISÓRIA 1963-17/2000 - INAPLICABILIDADE - SUMULA 121 DO STF. A Medida Provisória 1963-17/2000, reeditada sob o número 2170/2001 fixa normas sobre a administração de recursos do Tesouro Nacional, pelo que não se aplica, indiscriminadamente, às relações mantidas entre instituições financeiras e particulares, prevalecendo, assim, a Súmula 121 do STF, que veda a capitalização de juros pelas instituições financeiras". (Apelação Cível nº 1.0145.05.259551-2/001(1), Rel. Des. D. Viçoso Rodrigues, julgado em 10-6-2008, DJ 28-6-2008; fonte: site do TJMG).
O Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, ao relatar o REsp nº 603.643/RS, afirma que a MP nº 1.963/2000 deve ter uma interpretação restritiva, dentro de uma ordem sistêmica, concluindo que "a referida Medida Provisória destinou-se a fixar regras sobre a administração de recursos do Tesouro Nacional, não sendo razoável, portanto, a interpretação de que o artigo 5º tenha emprego a qualquer aplicação financeira." (REsp 603643/RS, Segunda Seção, julgado em 22/09/2004, DJ 21/03/2005 p. 212; fonte: site do STJ).
Assim, tem razão a apelante, pois a prática da contagem de juros sobre juros se evidencia pela discrepância entre a taxa mensal de juros (1,77%) e a taxa anual (24,43%), sendo esta superior ao somatório de 12 taxas mensais, o que comprova os juros compostos. Além disso, a cláusula 13 do contrato prevê expressamente a capitalização dos juros, o que não é permitido.
Desse modo, impõe-se o recálculo da dívida do apelante, sem a capitalização dos juros.
Em relação à comissão de permanência, sabe-se que é cobrada no caso de inadimplência do devedor, englobando a remuneração do capital, atualização do valor devido, além de taxas e multas, não sendo possível, portanto, a sua cumulação com qualquer outro encargo, como juros remuneratórios, correção monetária e multa. O Superior Tribunal de Justiça já decidiu:
"Agravo regimental. Recurso especial. Ação de cobrança. Contrato de abertura de crédito em conta-corrente. Cumulação da comissão de permanência com juros moratórios e multa contratual. Precedentes da Corte. 1. Confirma-se a jurisprudência da Corte que veda a cobrança da comissão de permanência com os juros moratórios e com a multa contratual, ademais de vedada a sua cumulação com a correção monetária e com os juros remuneratórios, a teor das Súmulas nº 30, nº 294 e nº 296 da Corte. 2. Agravo regimental desprovido".(AgRg no REsp 712801/RS, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito, Segunda Seção, julgado em 27/04/2005, DJ 04/05/2005 p. 154, fonte: site do STJ, destacamos).
De outro lado, a cobrança da comissão de permanência é permitida, desde que calculada com base na taxa média apurada pelo Banco Central, limitada às taxas de juros remuneratórios convencionadas no contrato, não se admitindo livremente a imposição de taxa pela instituição financeira.
Como o contrato prevê a cobrança de comissão de permanência cumulada com multa (cláusula 16, fls. 88.), deve ser revisto também neste ponto.
Dessa forma, atendendo aos termos da legislação, a comissão de permanência deve se limitar à taxa de juros remuneratórios, em caso de inadimplência do contratante, sendo, ainda, vedada a incidência de multa moratória ou de outros encargos.
Com relação aos demais pedidos, tem razão o apelante. A cobrança de taxa de abertura de crédito (tarifa de cadastro) e a de emissão de boletos devem ser afastadas. A chamada TAC - Taxa de Abertura de Crédito é abusiva, na medida em que existe pela simples concessão de crédito, já remunerado pelos encargos.
A comodidade da remessa de boleto de cobrança, a despeito de ser serviço opcional ao consumidor, não afasta a abusividade de sua cobrança, por ser meio de atrair os consumidores de crédito, o que é de interesse das instituições financeiras.
Em casos como este, o Tribunal de Justiça de Minas Gerais já se manifestou, considerando que o ônus da cobrança é do credor, e não pode ser transferido para o consumidor:
"É ilegal a taxa de emissão de boleto bancário por transferir ao consumidor ônus de cobrança da própria instituição financeira, condicionando o direito a quitação regular a pagamento de soma em dinheiro além da dívida contratada." (Ap. Cível nº 1.0433.07.204888-0/001, Rel. Des. Marcelo Rodrigues, d.j. 3-9-2008; fonte: site do TJMG).
É abusiva a cobrança de taxa de emissão de boleto bancário e taxa de abertura de crédito (Ap. Cível nº 1.0672.08.309824-0/001, Rel. Des. Nilo Lacerda, d.j. 18-5-2009; fonte: idem, idem).
A Resolução nº 3.693, de 26-3-2009, do Banco Central do Brasil - aplicável ao caso em relação à prática de cobrança de emissão de boleto, pois o apelado exerce atividade de instituição financeira - alterou a Resolução nº 3.518/07, para incluir em seu art. 1º este § 2º:
"Não se admite o ressarcimento, na forma prevista no inciso III do § 1º, de despesas de emissão de boletos de cobrança, carnês e assemelhados."
A Resolução 3.518/07 também estabeleceu vedação para a cobrança de tarifa de abertura de crédito:
"Art.2º - É vedada às instituições de que trata o art. 1º a cobrança de tarifas pela prestação de serviços bancários essenciais a pessoas físicas, assim considerados aqueles relativos a:
(...)
Art. 3º - Os serviços prioritários para pessoas físicas, assim considerados aqueles relacionados às contas de depósito, transferências de recursos, operações de crédito e cadastro, serão definidos pelo Banco Central do Brasil, que estabelecerá a padronização de nomes e canais de entrega, a identificação por siglas e a descrição dos respectivos fatos geradores."
O fato de não existir norma anterior proibitiva não afasta a abusividade da cobrança da taxa de abertura de crédito e da tarifa para remessa de boleto, pois não havia norma autorizando estas cobranças. A abusividade, que, na verdade, já existia em caráter latente no ordenamento jurídico, apenas foi explicitada nas resoluções do Banco Central do Brasil, a fim de evitar discussões judiciais a respeito do tema.
Caracterizada a abusividade destas cláusulas contratuais, cuja legalidade o banco defende em suas contrarrazões de apelação, pois deixam o consumidor em desvantagem, por lhe transferir ônus que não é seu, é inequívoca a possibilidade da revisão.
Note-se, ainda, que o art. 51, IV e X, do CDC considera nulas de pleno direito cláusulas que estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, ou permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, a variação do preço de maneira unilateral.
Também com relação às cobranças de custos com serviços de terceiros e tarifas de registro e avaliação do bem, deve o contrato ser revisto, afastando-se tais encargos, pois constituem repasse ilegal de custos aos consumidores, que já pagam preço elevado pelo financiamento que buscaram junto à instituição financeira.
É ilícita a cobrança da tarifa de registro, pois, conforme dispõe o art. 6º, da Lei nº 11.882/08, a anotação da alienação fiduciária no certificado do veículo automotor foi dispensada:
"Art. 6º. Em operação de arrendamento mercantil ou qualquer outra modalidade de crédito ou financiamento a anotação da alienação fiduciária de veículo automotor no certificado de registro a que se refere a Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997, produz plenos efeitos probatórios contra terceiros, dispensado qualquer outro registro público."
Ademais, o contrato em exame não deixa claro qual seria a finalidade da taxa de registro ali estipulada e, além disso, não comprova a instituição financeira que, de fato, realizou qualquer despesa a esse título, restando evidenciada a sua ilegalidade.
A jurisprudência do TJMG confirma a abusividade:
"(...) As cobranças de Tarifa de Registro, Avaliação de Bem e Inclusão de Gravame eletrônico configuram-se em enriquecimento ilícito da instituição financeira porque não têm causa ou fundamento legal, uma vez que a contraprestação do cliente bancário é o pagamento mensal das parcelas pelo empréstimo, tornado-se manifestamente abusivas, segundo os princípios e regras do Código de Defesa do Consumidor, pois colocam o cliente em desvantagem desproporcional em relação ao ente financeiro - inteligência dos artigos 39, V, e 51, § 1º, I e III, do CDC. A repetição do indébito só poderá acolhida para efeito de se determinar que se faça em dobro se ficar comprovado que a instituição financeira agiu de má-fé. V.V.: O ressarcimento referente às tarifas bancárias tais como registro, avaliação de bem e inclusão de gravame eletrônico, desde que previstas no contrato celebrado entre as partes, não constitui qualquer abusividade. (Des. Pereira da Silva). Recurso parcialmente provido." (Apelação Cível 1.0106.12.000341-8/002, Rel. Des.(a) Veiga de Oliveira, 10ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 27/11/2012, publicação da súmula em 07/12/2012)
"(...) Afigura-se abusiva a exigência da "tarifa de registro de contrato" pactuada após a vigência da Lei n. 11.882, de 23/12/2008, uma vez que o registro do contrato de financiamento deixou de ser obrigatório, passando a valer a regra prevista no seu artigo 6º, que atribui plenos efeitos à anotação da alienação..." (Apelação Cível 1.0525.11.001758-5/002, Rel. Des.(a) Cláudia Maia, 13ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 13/09/2012, publicação da súmula em 19/09/2012)
Também o repasse de custos com serviços de terceiro e tarifa de avaliação do bem são, pelos mesmos motivos, ilegais, já que nenhum serviço é prestado ao consumidor a este título, mas, sim, à instituição financeira. Nesse sentido:
"(...) Abusiva a cobrança de taxa denominada de "Serviços de Terceiro", frente à ausência de discriminação de sua finalidade na avença celebrada entre as partes, bem como a tarifa de cadastro, porquanto a realização de pesquisas sobre os dados cadastrais do cliente não caracteriza serviço solicitado ou prestado ao consumidor, mas tão somente uma análise do negócio para resguardar e minimizar o risco do banco, risco esse que é inerente a própria atividade desempenhada pelas instituições financeiras..." (Apelação Cível 1.0702.11.011976-6/002, Rel. Des.(a) Wanderley Paiva, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 05/09/2012, publicação da súmula em 17/09/2012)
A exigência de pagamentos de serviços de terceiros, sem qualquer indicação complementar a propósito da natureza dos serviços prestados fere o dever de informação ao consumidor (art. 6º, III, CDC).
"APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL - DECADÊNCIA - TAXA DE EMISSÃO DE BOLETO - TAXA DE ABERTURA DE CRÉDITO - REGISTRO DO CONTRATO - SEGURO - TAXA DE AVALIAÇÃO DE BEM - IOF - REPETIÇÃO DO INDÉBITO - JUROS DE MORA. A cobrança sob o título de taxa de registro de contrato e taxa de avaliação do bem é abusiva, enquanto que a taxa de abertura de crédito é legal bem como a cobrança do IOF decorre de exigência legal. A cobrança de proteção financeira é abusiva. Para a aplicação da repetição do indébito é exigida a comprovação de que houve má-fé por parte da instituição financeira, sendo cabível a devolução simples dos valores pagos..." (Apelação Cível 1.0710.11.003341-6/001, Rel. Des. Estevão Lucchesi, 14ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 22/11/2012, publicação da súmula em 30/11/2012).
"AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO BANCÁRIO. TARIFAS DE INSERÇÃO DO GRAVAME ELETRÔNICO E DE AVALIAÇÃO DO BEM. ABUSIVIDADE. JUROS DE MORA. ADEQUAÇÃO. 1) O tomador do empréstimo não pode ser compelido a arcar com o custo do serviço que mutuante contratou perante outra instituição financeira e/ou terceiros, de modo que inexigível a cobrança das tarifas de inclusão de gravame eletrônico e de avaliação de bens..." (Apelação Cível 1.0647.12.002724-6/001, Rel. Des.(a) Marcos Lincoln, 11ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 14/11/2012, publicação da súmula em 23/11/2012) .
Assim, deve ser excluída a cobrança dos referidos encargos, abatendo-se no saldo devedor o valor já quitado em razão deles.
Como não foi comprovada má-fé na cobrança, os valores cobrados indevidamente deverão ser restituídos de forma simples, autorizada a sua compensação com o saldo devedor do apelante.
Por fim, não tem razão a apelante no que se refere aos honorários advocatícios, pois a causa não demandou maiores esforços, tratando-se de questão corriqueira e repetitiva, o que indica o arbitramento da verba no percentual mínimo legal.
Diante disso, dou parcial provimento ao recurso, reformando em parte a sentença para julgar parcialmente procedente o pedido e declarar a nulidade das cláusulas do contrato que preveem a cobrança de juros capitalizados, cobrança de taxa de abertura de crédito, tarifa de emissão de boletos, custo com serviços de terceiros e tarifas de registro e avaliação do bem, bem como limitando a cobrança de comissão de permanência à taxa de juros remuneratórios mensal encontrada, sem cumulação com qualquer outro encargo. Paralelamente, condeno a BV FINANCEIRA S.A.. a restituir a ANTÔNIO CARLOS MACHADO DE CASTRO os valores pagos indevidamente, ou compensá-los com eventual saldo devedor, corrigidos desde a data do pagamento e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês desde a citação.
Condeno o apelado a pagar as custas processuais, inclusive as recursais, e honorários advocatícios de 10% do valor a ser restituído/compensado.
DES. VEIGA DE OLIVEIRA (REVISOR)
V O T O
Peço venia ao eminente Desembargador Relator para divergir de seu posicionamento somente no que tange à capitalização dos juros, à medida a ser tomada quando se verifica a cumulação da comissão de permanência com outros encargos, bem como sobre a possibilidade de se aplicar a compensação dos honorários, em caso de sucumbência recíproca.
Com relação à capitalização de juros, está assentado, tanto na doutrina como na jurisprudência, a possibilidade de sua prática nas operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, a partir da publicação da medida provisória n. 1.963-17 (31.3.00) e desde que pactuada.
Nesse sentido:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. CAPITALIZAÇÃO MENSAL. CONTRATO POSTERIOR A MARÇO DE 2000. POSSIBILIDADE. PACTUAÇÃO CONSTATADA NAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM.
1. Permite-se a capitalização mensal dos juros, nas operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00) e desde que pactuada.
2. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO" (STJ, AgRg no REsp 1038363/RS, Rel. MIn. PAULO DE TARSO SANSEVERINO, 08/08/2011).
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO REVISIONAL - CONTRATO BANCÁRIO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS - PRETENSÃO DE ENFOQUE CONSTITUCIONAL - IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL - COMPETÊNCIA DO STF - COBRANÇA - POSSIBILIDADE, NA ESPÉCIE - TABELA PRICE - SISTEMA DE AMORTIZAÇÃO - QUESTÃO FÁTICO-PROBATÓRIA - INCIDÊNCIA DO ENUNCIADO DA SÚMULA N. 7/STJ - RECURSO IMPROVIDO.
1 - A competência desta Corte Superior de Justiça se limita à interpretar e uniformizar o direito infraconstitucional federal, a teor do disposto no art. 105, III, da Carta Magna, sob pena de usurpação da competência atribuída ao Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinário.
2 - A capitalização mensal de juros é permitida nos contratos firmados posteriormente à entrada em vigor da MP n. 1.963-17/2000, de 31 de março de 2000 (atualmente reeditada sob o n.2.170-36/2001), desde que pactuada.
3 - O sistema de amortização pela Tabela Price pode importar incorporação de juros sobre juros, circunstância cuja verificação não é cabível em sede de recurso especial, já que supõe exame de matéria de prova.
4 - Recurso improvido" (AgRg no AgRg no Ag 986.713/DF, Rel. Ministro MASSAMI UYEDA, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/11/2008, DJe 18/11/2008 ).
"CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. AGRAVO REGIMENTAL. REEXAME DE PROVAS E INTERPRETAÇÃO CONTRATUAL. INVIABILIDADE. CONTRATO CELEBRADO ANTERIORMENTE À EDIÇÃO DA M.P. 1.963-17/2000. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS. IMPOSSIBILIDADE.
1. Tendo a Corte local, com base nos elementos existentes nos autos, constatado que não houve novação mas simples renegociação de dívida, a revisão da decisão recorrida, no ponto, encontra óbice intransponível nas Súmulas 5 e 7 desta Corte, já que exigiria reexame do acervo probatório e interpretação contratual.
2. 'Permite-se a capitalização mensal dos juros nas cédulas de crédito rural, comercial e industrial (Decreto-lei n. 167/67 e Decreto-lei n. 413/69), bem como nas demais operações realizadas pelas instituições financeiras integrantes do Sistema Financeiro Nacional, desde que celebradas a partir da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00) e que pactuada'. (AgRg no REsp 1159158/MT, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, TERCEIRA TURMA, julgado em 14/06/2011, DJe 22/06/2011)
3. Agravo regimental não provido" (STJ, AgRg no REsp 911100/MS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, 06/09/2011).
Com efeito, já tive oportunidade de me manifestar anteriormente em casos semelhantes no sentido de ser lícita a capitalização de juros somente em contrato celebrado após a publicação da Medida Provisória n. 1.963-17 (31.3.00) e mediante cláusula expressa nesse sentido, sendo necessário, portanto, que estivesse escrito a palavra "capitalização" ou "juros capitalizados" nas cláusulas contratuais.
Entretanto, em recente decisão do Colendo Superior Tribunal de Justiça, restou decidido que "a capitalização dos juros em periodicidade inferior à anual deve vir pactuada de forma expressa e clara. A previsão no contrato bancário de taxa de juros anual superior ao duodécuplo da mensal é suficiente para permitir a cobrança da taxa efetiva anual contratada" (STJ, AgRg no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 87.747 - RS, Rel (a). Min (a). MARIA ISABEL GALLOTTI, 22/08/2012).
Dessa forma, curvo-me à posição da jurisprudência consolidada do STJ e reposiciono-me a respeito da questão, para permitir a capitalização de juros também quando a taxa de juros anual prevista no contrato for superior ao duodécuplo da mensal, sendo dispensável a expressa menção à capitalização, ou outra expressão correlata, nas cláusulas contratuais.
Com efeito, no caso em tela, o contrato foi celebrado em 2010, portanto, após março de 2000, quando já vigorava a Medida Provisória n. 1.963-17/2000. E, conforme se vê às f. 87 dos autos, o pacto traz expressa previsão de que os juros incidentes sobre as prestações do financiamento seriam capitalizados mensalmente.
Isso porque, a taxa de juros anual avençada (23,43%) é superior à taxa mensal (1,77%), multiplicada por 12 (21,24%), revelando ter sido efetivamente contratada a cobrança capitalizada de juros, em periodicidade mensal.
Portanto, não há qualquer eiva de ilegalidade na cobrança dos juros remuneratórios contratados, capitalizados mensalmente.
No tocante à comissão de permanência, por primeiro, deve ser ressaltado que ela se destina a remunerar a instituição financeira pela disponibilização do capital ao mutuário, durante o período de inadimplência. Vê-se que, na realidade, a comissão de permanência exerce a função dos juros compensatórios, durante o período de anormalidade.
Neste sentido, eis os ensinamentos de Romualdo Wilson Cançado:
"Os juros compensatórios são os mesmos juros contratuais, só que passam a ser remuneratórios do capital retido pelo mutuário após o vencimento da obrigação. Esses juros são também chamados, pelo mercado financeiro, de comissão de permanência, e por alguns autores, de juros remuneratórios, ou, ainda, de juros convencionais." (Grifei) (Juros. Correção Monetária. Danos Financeiros Irreparáveis. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, 3. ed., p. 160-161)
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentara, inclusive em incidente de recurso repetitivo instaurado no REsp. 1.061.530/RS (relatora Ministra Nancy Andrighi), o entendimento segundo o qual a comissão de permanência não podia ser cumulada com nenhum outro encargo. Confira-se:
"AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. CONTRATO BANCÁRIO. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS. CONTRATO POSTERIOR À MP Nº 1.963-17/2000. POSSIBILIDADE. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. LEGALIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. Quanto aos juros remuneratórios, a Segunda Seção desta Corte (Resp 407.097/RS) pacificou o entendimento no sentido de que, com a edição da Lei 4.595/64, não se aplica a limitação de 12% ao ano aos contratos celebrados com instituições integrantes do Sistema Financeiro Nacional, ut súmula 596/STF, salvo nas hipóteses previstas em legislação específica. É cabível a capitalização dos juros em periodicidade mensal para os contratos celebrados a partir de 31 de março de 2000, data da primitiva publicação da MP 2.170-36/2001, desde que pactuada, como ocorre no caso do contrato de financiamento, não se aplicando o artigo 591 do Código Civil (REsp 602.068/RS e Resp 890.460/RS). 3. A comissão de permanência, calculada pela taxa média dos juros de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil e tendo como limite máximo a taxa do contrato (súmula 294/STJ), é devida para o período de inadimplência, desde que não cumulada com correção monetária (súmula 30/STJ), juros remuneratórios, moratórios e multa contratual (AgREsp 712.801/RS).4. Da leitura das razões expendidas na petição de agravo regimental não se extrai argumentação relevante apta a afastar os fundamentos do julgado ora recorrido. Destarte, deve a decisão ser mantida por seus próprios e jurídicos fundamentos.5. Agravo regimental desprovido." (STJ - 4ª Turma, AgRg no REsp 1064157/MS, Relator Ministro FERNANDO GONÇALVES, in DJe de 01.03.2010)
"CIVIL E PROCESSUAL. AGRAVO REGIMENTAL. CONTRATO DE FINANCIAMENTO COM ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. PEÇAS NÃO AUTENTICADAS. AUSÊNCIA DE LEGITIMAÇÃO PROCESSUAL. INCIDENTE ALEGADO A DESTEMPO. REJEIÇÃO. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. NÃO CUMULADA. CAPITALIZAÇÃO MENSAL DOS JUROS PACTUADA. SÚMULAS N. 5 E 7/STJ. CONTRATOS POSTERIORES À MP N. 1.963-17. JUROS REMUNERATÓRIOS. ACÓRDÃO QUE DECIDE COM FUNDAMENTAÇÃO BASEADA NA LEGISLAÇÃO CONSTITUCIONAL E ORDINÁRIA. NÃO INTERPOSIÇÃO DE RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SÚMULA N. 126-STJ. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO NESSA PARTE.I. Com relação à capitalização, a 2ª Seção, ao apreciar o REsp n. 602.068/RS, entendeu que somente nos contratos firmados após 31.03.2000, data da publicação da Medida Provisória n. 1.963-17, revigorada pela MP n. 2.170-36, em vigência graças ao art. 2º da Emenda Constitucional n. 32/2001, é admissível a capitalização dos juros em período inferior a um ano. In casu, o contrato sob exame foi firmado posteriormente às normas referenciadas, de modo que legítima a capitalização dos juros remuneratórios, como pactuada.II. Referentemente à comissão de permanência, firmou-se o entendimento de que ela pode ser deferida de acordo com a Súmula n. 294 deste Tribunal, desde que sem cumulação com juros remuneratórios e moratórios, multa e correção monetária (2ª Seção, AgR-REsp n. 706.368/RS, relatora Ministra Nancy Andrighi, unânime, DJU de 08.08.2005).III. A limitação dos juros remuneratórios com base da Lei de Usura, sob o pretexto de revogação da Lei n. 4.595/1964 pela Constituição Federal, com fulcro na qual foi editada a Súmula n. 596-STF, exige a interposição de recurso extraordinário. Incidência da Súmula n. 126/STJ.IV. Agravo regimental parcialmente provido." (STJ - 4ª Turma, AgRg no REsp 2008/0091255-6, Relator Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, in DJe de 01.03.2010)
"AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. VÍCIOS DO 535. NÃO OCORRÊNCIA. ALEGADA DECISÃO EXTRA-PETITA. INOCORRÊNCIA. CIVIL. CÉDULA DE CRÉDITO INDUSTRIAL. CUMULAÇÃO COMISSÃO DE PERMANÊNCIA COM JUROS MORATÓRIOS E OUTROS ENCARGOS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO INFUNDADO, A ENSEJAR A APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ARTIGO 557, § 2º, DO CPC. AGRAVO IMPROVIDO.1. Inexiste omissão no acórdão recorrido. No caso, houve o julgamento de todas as questões de maneira fundamentada, apenas não foram adotadas as teses do recorrente.2. Estabelecida a extensão sobre a matéria que se devolve ao Tribunal de origem, o efeito devolutivo estabelece que pode-se julgar de forma mais profunda, não resultando em julgamento extra-petita. Precedentes.3. A comissão de permanência não pode ser cumulada com quaisquer outros encargos remuneratórios ou moratórios que, previstos para a situação de inadimplência, criam incompatibilidade para o deferimento daquela.4. A interposição de agravo manifestamente infundado enseja aplicação da multa prevista no artigo 557 § 2º do Código de Processo Civil.5. Agravo regimental improvido." (STJ - 4ª Turma, AgRg no REsp 327.513/MG, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, in DJe de 08.02.2010)
Em relação ao valor da comissão de permanência, cumpre considerar que o STJ, nos termos da Súmula n. 294, também já se posicionara no sentido de que "não é potestativa a cláusula contratual que prevê a comissão de permanência, calculada pela taxa média de mercado apurada pelo Banco Central do Brasil, limitada à taxa do contrato".
Contudo, no Recurso Especial n. 1.058.114/RS, julgado sob a ótica de recurso repetitivo, tal entendimento foi modificado por aquela Corte, que passou a entender que a comissão de permanência não mais está limitada, apenas, à taxa de juros pactuada para o período de normalidade, mas, sim, à soma de tal encargo (juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado) com a multa e os juros moratórios pactuados, a primeira limitada a 2% e os segundos limitados a 12% ao ano. Confira-se:
"DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO. CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA. COMISSÃO DE PERMANÊNCIA. VALIDADE DA CLÁUSULA. VERBAS INTEGRANTES. DECOTE DOS EXCESSOS. PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida.3. A importância cobrada a título de comissão de permanência não poderá ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios PREVISTOS NO CONTRATO, ou seja: a) juros remuneratórios à taxa média de mercado, não podendo ultrapassar o percentual contratado para o período de normalidade da operação; b) juros moratórios até o limite de 12% ao ano; e c) multa contratual limitada a 2% do valor da prestação, nos termos do art. 52, § 1º, do CDC.4. Constatada abusividade dos encargos pactuados na cláusula de comissão de permanência, deverá o juiz decotá-los, preservando, tanto quanto possível, a vontade das partes manifestada na celebração do contrato, em homenagem ao princípio da conservação dos negócios jurídicos consagrado nos arts. 139 e 140 do Código Civil alemão e reproduzido no art. 170 do Código Civil brasileiro.5. A decretação de nulidade de cláusula contratual é medida excepcional, somente adotada se impossível o seu aproveitamento.6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido." (Destaquei) (STJ - 2ª Seção, REsp 1.058.114/RS, Relatora Ministra NANCY ANDRIGHI, Relator p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, in DJe de 16.11.2010)
Cumpre salientar que, a meu ver, tal posicionamento se revela acertado, uma vez que a incidência, durante o período da anormalidade, apenas da comissão de permanência, à taxa média de mercado, limitada à taxa de juros remuneratórios pactuada no contrato, não cumulada com qualquer outro encargo, implicava em ausência de qualquer acréscimo moratório, premiando, por assim dizer, o devedor inadimplente.
Destarte, na linha da hodierna jurisprudência do STJ, é possível manter a comissão de permanência, que não poderá, entretanto, ultrapassar a soma dos encargos remuneratórios e moratórios previstos no contrato, vale dizer, juros remuneratórios à taxa média de mercado, se inferior ao percentual contratado para o período de normalidade, juros moratórios de 1% ao mês e multa de 2%, se avençados, sem cumulação com qualquer outro encargo.
No tocante à compensação dos honorários advocatícios de sucumbência, quando se verifica a sucumbência recíproca, o artigo 21, do Código de Processo Civil, expressamente diz que, em casos que tais, as despesas processuais e os honorários de sucumbência serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre as partes litigantes.
O artigo é claro e pode-se dizer que não deixa margem de escolha ao Julgador, que deverá, necessariamente, condenar ambas as partes em valores proporcionais ao quanto perderam, compensando-se, também necessariamente, tais valores, de acordo com a dicção legal ("serão distribuídos e compensados", e não "podem ser distribuídos e compensados").
Em várias ocasiões, o Colendo Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema, que já foi, inclusive, objeto de súmula:
"Súmula 306: Os honorários advocatícios devem ser compensados quando houver sucumbência recíproca, assegurado o direito autônomo do advogado à execução do saldo sem excluir a legitimidade da própria parte."
"PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRADIÇÃO INEXISTENTE. LITISPENDÊNCIA INOCORRENTE. DIREITO CIVIL. EVICÇÃO SOBRE BEM
ARREMATADO EM HASTA PÚBLICA. CÓDIGO CIVIL DE 1916. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA E COMPENSAÇÃO DE HONORÁRIOS. POSSIBILIDADE.
[...]
4. Havendo sucumbência recíproca, devem-se compensar os honorários advocatícios. Inteligência do art. 21 do CPC
c/c a Súmula 306/STJ." (REsp 1237703/MG - 2011/0027078-3 - Relator(a) Ministra NANCY ANDRIGHI (1118) - Data do Julgamento 26/04/2011).
"COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DUPLICATAS E SUSTAÇÃO DE PROTESTO. RECONVENÇÃO. COBRANÇA. RECURSO ESPECIAL. PREQUESTIONAMENTO INSUFICIENTE. SÚMULAS N. 282 E 356-STF. DISSÍDIO NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. CPC, ART. 21. LEI N. 8.906/1994, ART. 23. COMPATIBILIDADE.
[...]
II. A circunstância de que os honorários de sucumbência passaram a pertencer ao advogado, ao teor do art. 23 da Lei n. 8.906/1994, não impede a prévia compensação da verba quando houver reciprocidade na derrota, consoante a regra do art. 21 do CPC, que com aquela se harmoniza. Precedentes do STJ." (REsp 618131/RS - 2003/0218116-9 - Relator(a) Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR (1110) - Data do Julgamento 09/02/2010).
Assim, plenamente possível proceder-se à compensação dos honorários advocatícios, tratando-se, inclusive, de dever do Magistrado, conforme determina a norma de nosso Código de Processo Civil.
Quanto às demais questões de mérito, acompanho o em. Relator.
Diante disso, dou parcial provimento ao recurso, reformando em parte a sentença para julgar parcialmente procedente o pedido e declarar a nulidade das cláusulas do contrato que preveem a cobrança de taxa de abertura de crédito, tarifa de emissão de boletos, custo com serviços de terceiros e tarifas de registro e avaliação do bem, limitar a cobrança da comissão de permanência à soma dos encargos moratórios e remuneratórios previstos no contrato de financiamento celebrado entre partes, vale dizer, juros remuneratórios à taxa média de mercado, limitado ao percentual contratado para o período de normalidade, e multa de 2%, se avençados, devendo a instituição financeira restituir, de forma simples, mediante abatimento do saldo devedor, os valores cobrados indevidamente, a serem apurados em liquidação de sentença. Autorizo a compensação de honorários advocatícios.
Condeno o apelado a pagar as custas processuais, inclusive as recursais, e honorários advocatícios de 10% do valor a ser restituído/compensado.
É como voto.
DESA. MARIÂNGELA MEYER
V O T O
Peço vênia para divergir de parte do voto proferido pelo Douto Relator, tão somente no que pertine à possibilidade de cobrança de juros capitalizados, acompanhando o e. Revisor quanto a esta matéria.
SÚMULA: "RECURSO PROVIDO EM PARTE."
Fonte: TJMG
