EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. AÇÃO
ORDINÁRIA. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. ATRASO DO
PRAZO DE ENTREGA. RESPONSABILIDADE DA VENDEDORA. CLÁUSULA PENAL
MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. DANO MORAL. NÃO
CARACTERIZADO. RECURSO PROVIDO EM PARTE.
- O atraso na entrega de imóvel por culpa da vendedora implica no pagamento de multa contratual e perdas e danos.
- "A instituição de cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento, pois se traduz em punição ao devedor que, a despeito de sua incidência, se vê obrigado ao pagamento de indenização relativa aos prejuízos dele decorrentes."
- "O inadimplemento de contrato, por si só, não acarreta dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. É certo que a inobservância de cláusulas contratuais pode gerar frustração na parte inocente, mas não se apresenta como suficiente para produzir dano na esfera íntima do indivíduo, até porque o descumprimento de obrigações contratuais não é de todo imprevisível." (Des. José Flávio de Almeida)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM.
- A demora injustificada na entrega do imóvel importa em prejuízo ao promissário comprador, na medida em que frustra o objetivo em adquirir seu próprio imóvel, configurando dano moral. (Des. Nilo Lacerda)
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.10.101599-8/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): CONSTRUTORA TENDA S/A - APELADO(A)(S): DELMARLI DA CONCEIÇAO GOMES FEIJÓ
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO EM PARTE O RELATOR.
DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA
RELATOR.
DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA (RELATOR)
V O T O
CONSTRUTORA TENDA S/A apela da sentença de ff. 78/86 lançada nos autos de ação ordinária ajuizada DELMARLI DA CONCEIÇÃO GOMES FEIJÓ, que assim concluiu:
"[...]
Isso considerando, julgo procedentes os pedidos formulados na inicial, e condeno a requerida a pagar à Autora, a multa contratual prevista na cláusula 14ª, Parágrafo Primeiro, por mês ou por fração do mês de atraso, contados de 24/06/2008, até a notificação para a entrega do imóvel, a serem apurados através de cálculo aritmético.
Para tanto, aplicar-se-á a tabela divulgada pela Corregedoria-Geral do TJMG, reajustando o valor do imóvel no contrato (fls. 08) à data de cada vencimento, com juros moratórios de 1% ao mês, também contados da data de cada vencimento, até o efetivo pagamento.
Além disso, condeno a requerida a pagar à Autora, os alugueis desembolsados a partir de julho/2008, conforme os recibos de fls. 24/31, e os que forem pagos até a data da notificação para a entrega do imóvel.
Sobre cada parcela incidirá correção monetária pela tabela da Justiça Estadual, a partir do vencimento, com juros moratórios de 1% ao mês, também contados do vencimento até o efetivo pagamento.
Outrossim, condeno a requerida a pagar à Autora, R$ 10.000,00 a título de dano moral. O valor será corrigido monetariamente, da data desta decisão, de acordo com a tabela da Justiça Estadual, com juros moratórios de 1% ao mês, contados do término do prazo de tolerância para a entrega do imóvel (24/06/2008), até o efetivo pagamento.
Por fim, determino que a requerida proceda à notificação da Autora para entrega do imóvel no prazo de 10 dias, contados do transito em julgado desta decisão, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 até o limite de R$ 60.000,00.
Sucumbente a requerida pagará as custas do processo, e honorários aos procuradores da requerente, que arbitro em 15% da soma do valor corrigido dos danos morais em materiais." (ff. 85/86).
Nas razões de ff. 95/113, a apelante defende, em síntese, que "[...] apenas não cumpriu com sua obrigação de entregar o imóvel, porque a Apelada encontra-se em atraso com o cumprimento da sua, qual seja, a de apresentar os fiadores necessários, nos termos do contrato pactuado." (f. 101). Afirma que "[...] a multa somente deverá incidir até outubro de 2009, tendo em vista que o imóvel estava liberado para a entrega (Certidão de baixa e habite-se já anexada aos autos) em 02/10/2009 e, que a Apelada apenas não recebeu o apartamento, uma vez que não cumpriu com sua obrigação de apresentar dois fiadores." (f.101). Aduz que "[...] a previsão de pagamento de multa pelo atraso na entrega da obra não pode ser cumulado com a condenação da Apelante ao pagamento de alugueis em favor da Apelada, sob pena de desvirtuar-se a finalidade da cláusula penal e punir duplamente a Ré." (f. 103). Assevera que "[...] impossível de se vislumbrar, nos fatos ocorridos, possibilidade de lesão à moral da Apelada, a qual alega que o suposto inadimplemento da Apelante seria então responsável pelo seu sofrimento." (f. 104). Aponta que "[...] não são cabíveis indenização por danos morais em caso de atraso de entrega." (f.107).
Pede o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais e, sucessivamente, pede a redução da quantia arbitrada a títulos de danos morais e a modificação do termo inicial dos juros de mora para a data da prolação da sentença.
Preparo pago à f. 114.
Contrarrazões às ff. 125/129, em óbvia infirmação.
Presentes os pressupostos de admissibilidade. Conheço da apelação.
A petição inicial revela que a autora ajuizou ação ordinária em face da ré objetivando pagamento da multa contratual em razão do atraso na entrega de imóvel objeto de promessa de compra e venda, ressarcimento de aluguel de janeiro de 2008 até a data efetiva da entrega do imóvel e reparação por danos morais "no mínimo [...] de 100 salários mínimos." (f. 05).
Do descumprimento do contrato
A apelante alega que "[...] está claro que se a Apelada NÃO cumpriu com suas obrigações contratuais, qual seja a de apresentar os fiadores exigidos pelo contrato pactuado e de pagar em dia as prestações do financiamento, não há que se falar que foi a Apelante que deu causa ao atraso na entrega do imóvel e que, por isso, deve arcar com multa e aluguel até a presente data." (f. 100).
O contrato de promessa de compra e venda, datado de 04/11/2006 (ff. 08/16), estabelece no quadro resumo que a entrega da obra se daria em 30/12/2007. Na cláusula décima quarta a previsão contratual de tolerância de 120 (cento e vinte) dias no prazo para a conclusão.
A prova dos autos revela que o atraso na entrega do imóvel ocorreu por culpa da apelante, porque não demonstrou que notificou a apelada para apresentar os fiadores no prazo de 15 (quinze) dias, em cumprimento ao disposto no parágrafo quarto da cláusula décima quarta (f. 12) e consequente entrega das chaves.
Não há que se exigir forma sacramental para a notificação, mas inadmissível no caso dos autos a notificação por meio telefônico, conforme alegado nas razões de apelação. O envio de simples carta era o suficiente para comprová-la. Não se encontra nos autos prova de notificação válida.
Além disso, a planilha de evolução do débito trazida com a contestação demonstra que a apelada estava em dia com o pagamento das prestações do contrato (ff. 65/67).
A partir do fato de que a entrega do imóvel foi tolerada em 120 dias úteis (24/06/2008), a multa passou a ser devida a partir de então, com fundamento no parágrafo primeiro da cláusula décima quarta (ff. 12).
Do pagamento da multa contratual
Para a apelante "[...] caso mantida a procedência da presente ação, a Apelante requer a reforma da r. sentença para que conste como marco final para a incidência da multa o mês de outubro/2009, uma vez que o imóvel estava liberado para entrega e, que a Apelada apenas não o recebeu, tendo em vista o não cumprimento de sua obrigação de apresentar dois fiadores." (ff. 101/102).
A multa é "exigível até a data da liberação do apartamento pela promitente vendedora." (sic), conforme interpretação sistemática dos parágrafos primeiro e quarto. Assim, como determinado na sentença, a multa é devida até a data da efetiva entrega do imóvel, ou seja, notificação para entrega das chaves (f. 12).
Da cumulação da multa contratual com aluguéis
Ainda, "[...] a Apelante requer a reforma da r. sentença proferida para seja excluída a condenação ao pagamento de danos materiais, consubstanciados pelos alugueis despendidos pela Apelada, uma vez que a previsão contratual para os casos de atraso de entrega é o pagamento da multa contratual." (f. 103).
A multa moratória e o ressarcimento dos aluguéis pagos são devidos porque esse último se consubstancia em perdas e danos decorrentes do atraso na entrega da obra por culpa da vendedora (art. 402, Código Civil).
O eminente Ministro Sidnei Beneti do Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 38.939/MG salientou:
"[...]
5.- No tocante ao alegado enriquecimento sem causa, ante a cumulação das condenações ao pagamento pelos aluguéis referente ao período da inadimplência e ao pagamento da multa contratual, também sem razão a recorrente. Sustenta a recorrente que a função da multa estipulada é 'justamente para compensar o promissário-comprador na hipótese de atraso na entrega de sua unidade'.
Nos termos do Acórdão recorrido, houve inadimplemento total do contrato, por culpa a promitente-vendedora, uma vez que não entregou, no prazo estipulado, o imóvel objeto da transação e até o ajuizamento da presente ação sequer havia sido iniciada a obra.
Assim, além da condenação ao pagamento da cláusula penal, condenou-se, também, ao pagamento dos valores desembolsados mensalmente pelo autor a título de aluguéis, que foram devidamente comprovados.
Conforme pode-se inferir da leitura do Acórdão recorrido, o Tribunal a quo interpretou como sendo moratória a multa de '0,5% (meio por cento) do preço reajustado monetariamente da unidade, por mês ou por fração de mês de atraso', ou seja, tinha ela a finalidade de forçar o adimplemento da obrigação, no termo e forma avençados. Ou seja, em sendo moratória, é possível a sua cumulação dos danos materiais advindos do descumprimento total do contrato, conforme reiterada jurisprudência desta Corte:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. OBRIGAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1. A instituição de cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento, pois se traduz em punição ao devedor que, a despeito de sua incidência, se vê obrigado ao pagamento de indenização relativa aos prejuízos dele decorrentes. Precedente.
2. O reconhecimento de violação a literal disposição de lei somente se dá quando dela se extrai interpretação desarrazoada, o que não é o caso dos autos.
3. Dissídio jurisprudencial não configurado em face da ausência de similitude fática entre os arestos confrontados.
4. Recurso especial não conhecido.' (REsp 968091/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 30/03/2009)
E, consoante entendimento firmado por esta Corte, as instâncias ordinárias são soberanas no exame das provas e fatos do processo.
Desse modo, tendo o Acórdão recorrido concluído tratar-se de multa moratória, a alteração do julgado, como pretendido pela recorrente, não dispensaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos e de interpretação de cláusula contratual, o que é vedado em recurso especial, nos termos das Súmulas 5 e7/STJ.
6.- A recorrente não comprovou o alegado dissídio jurisprudencial nos termos exigidos pelos dispositivos legais e regimentais que o disciplinam. A divergência jurisprudencial deverá ser demonstrada, nos termos do art. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, "mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", o que não se satisfaz, via de regra, com a simples transcrição de trechos dos julgados.
7.- Ante o exposto, com apoio no art. 544, § 4º, II, "b", do CPC, conhece-se do Agravo e nega-se seguimento ao Recurso Especial." (Ministro Sidnei Beneti, DJ 12/04/2012)
Assim, a sentença deve ser mantida na parte que condenou a apelante ao ressarcimento dos alugueis desembolsados a partir de julho/2008.
Dos danos morais
A apelante bate-se que "[...] o dano moral deve ser compreendido com um abalo ao íntimo da pessoa, e, data venia, o alegado atraso na entrega do imóvel não pode dar azo a este tipo de pleito, sob pena de enriquecimento sem causa." (f. 106).
O pedido de reparação por danos morais tem a seguinte causa de pedir:
"[...]
É claro e cristalino que a autora não está se valendo do Poder Judiciário para buscar uma oportunidade de ganhar dinheiro extra, muito menos para enriquecer-se ilicitamente, visto que aguardou pacientemente dois anos e três meses para tomar providencias cabíveis, tendo passado durante este período por humilhações e sofrimentos que ficarão marcados em sua vida, com muito bem alegado e provado a seguir.
[...]
A autora trabalha como professora durante os turnos da manhã e tarde, é divorciada e tem um filho de 12 anos;
Quando da assinatura do contrato, o menor tinha 9 anos de idade, portanto, tendo que trabalhar para a busca do próprio sustento, a autora foi compelida a tomar a mais difícil decisão de sua vida, confiou a guarda de seu único filho à sua ex-sobra, informação passível de comprovação no contrato de transporte escolar, onde consta o endereço da casa da avó;
Mais uma vez, ressalta-se que esta não foi uma escolha da autora, visto que na atual condição que se encontra, ou seja, vivendo dentro de apenas um quarto, seria impossível proporcionar uma vida digna para uma criança em fase desenvolvimento.
Portanto, como se comprova através de documentos juntados, a autora está afastada de seu único filho há mais de tres anos, por única e exclusiva responsabilidade da ré, que por total descaso aos direitos do consumidor, simplesmente vende e não entrega o imóvel.
Conforme se verifica pelo laudo médico fornecido pelo pediatra do menor, o mesmo também sofre com a ausência da mãe, totalmente desnecessário qualquer prova no intuito de deduzir tal situação (doc. 05)." (ff. 03/04).
No entanto, o dano moral não está configurado. É que o atraso para a entrega do imóvel, no caso dos autos, é típico dissabor próprio das relações contratuais, que é previsível e que a vida em sociedade impõe que seja tolerado, sendo compensado por cláusula penal específica.
O relatório médico de f.34 é gracioso e não faz prova de relação de causa efeito entre o atraso na entrega do imóvel e o desenvolvimento psicoemocional do filho da apelada.
Em suma, o atraso na execução de obra de construção civil não viola direito da personalidade, o que desautoriza o arbitramento de compensação pecuniária por dano moral.
Nesse sentido, é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"[...]
Outrossim, o acórdão impugnado não discrepa do entendimento já firmado nesta Corte Superior.
A propósito, e por todos o seguimento precedente:
'AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. IMPONTUALIDADE NA ENTREGA DA OBRA. DANOS MORAIS.
1. O inadimplemento de contrato, por si só, não acarreta dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. É certo que a inobservância de cláusulas contratuais pode gerar frustração na parte inocente, mas não se apresenta como suficiente para produzir dano na esfera íntima do indivíduo, até porque o descumprimento de obrigações contratuais não é de todo imprevisível.
2. Conforme entendimento pacífico do STJ, a correção monetária tem como marco inicial a data da prolação da sentença que fixa o quantum indenizatório.
3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido' (REsp 876.527/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 1/4/2008, DJe 28/4/2008).
Em vista do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento." (Agravo de Instrumento nº 1231666/MG, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJ 29/03/2012).
Desse modo, impõe-se a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido de reparação a título de danos morais.
Por fim deixo de analisar o pedido formulado em contrarrazões à f. 129 porque se trata de via inadequada. Ademais, a petição de ff. 116/122 foi endereçada ao MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da comarca de Belo Horizonte.
CONCLUSÃO
DIANTE DO EXPOSTO, com fundamento no art. 93, IX da Constituição Federal e art. 131 do Código de Processo Civil, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para reformar a sentença, em parte, e decotar a condenação a título de reparação por danos morais.
Condeno DELMARLI DA CONCEIÇÃO GOMES FEIJÓ ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, incluídas as custas recursais e honorários advocatícios que arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais), com fundamento no § 3º do art. 20, do Código de Processo Civil, suspensa a exigibilidade mediante a condição prevista no art. 12 da Lei nº 1.060/50.
Condeno CONSTRUTORA TENDA S/A ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, incluídas as custas recursais e honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no § 3º, do art. 20 do Código de Processo Civil.
Os honorários advocatícios estão sujeitos à compensação (STJ, Súmula 306).
DES. NILO LACERDA (REVISOR)
V O T O
Em que pese a excelência dos fundamentos contidos no voto do ilustre Desembargador Relator, com a devida vênia, ouso dele divergir, por considerar ser devida a indenização por dano moral, tal qual deferido pela r. sentença recorrida.
A questão debatida nos autos não se refere a um simples atraso na entrega de obra. O que ocorreu, de fato, é que a autora realizou o pagamento das prestações em conformidade com o pactuado e a ré, que havia prometido a entrega do imóvel em 30 de dezembro de 2007, até a presente data não procedeu a entrega.
Conforme corretamente registrado pelo Desembargador Relator "a prova dos autos revela que o atraso na entrega do imóvel ocorreu por culpa da apelante, porque não demonstrou que notificou a apelada para apresentar os fiadores no prazo de 15 (quinze) dias, em cumprimento ao disposto no parágrafo quarto da cláusula décima quarta (f. 12) e consequente entrega das chaves".
E continua:
"Além disso, a planilha de evolução do débito trazida com a contestação demonstra que a apelada estava em dia com o pagamento das prestações do contrato (ff. 65/67)".
Tal conduta, que não é um mero atraso na entrega do imóvel, vez que até a presente data se passaram mais de quatro anos de atraso, efetivamente frustra legítimas expectativas da compradora, causando-lhe angústia, decepção e frustração.
Assim, entendo que restaram comprovados os danos morais sofridos, já que a autora foi efetivamente vítima de uma publicidade enganosa, pois pagou por um apartamento que na data da entrega não se encontrava pronto e que até a presente data não foi entregue a Autora.
Com relação à fixação dos danos morais, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA leciona:
"O problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório. Sem a noção de equivalência, que é própria da indenização do dano material, corresponderá à função compensatória pelo que tiver sofrido. Somente assumindo uma concepção desta ordem é que se compreenderá que o direito positivo estabelece o princípio da reparação do dano moral. A isso é de se acrescer que na reparação do dano moral insere-se uma atitude de solidariedade à vítima". (Responsabilidade Civil, 6ª ed., Forense, 1995, p. 60)
Quanto à indenização por danos morais, já se posicionou esta Câmara:
"EMENTA: AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS - RETENÇÃO DE PERCENTUAL DO VALOR A SER RESTITUÍDO - DANOS MORAIS. CABIMENTO. Tendo o promissário comprador suspendido o pagamento das prestações contratadas em razão do atraso na entrega do imóvel, resta rescindido o contrato de pleno direito, fazendo jus, contudo, à devolução das parcelas pagas, autorizada a retenção pela vendedora da multa rescisória de 10% dos valores a serem devolvidos. A demora injustificada na entrega do imóvel importa em prejuízo ao promissário comprador, na medida em que frustra o objetivo em adquirir seu próprio imóvel, configurando dano moral." (TJMG, 12ª Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.08.978400-3/001, relator Des. Alvimar de Ávila, julgamento em 09/06/2010).
Assim, entendo que não há quaisquer reparos a serem feitos na r. sentença de primeiro grau, já que a indenização é devida e o valor arbitrado encontra-se condizente com os danos sofridos pela Autora.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, para manter integralmente a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios fundamentos.
Custas recursais pela Apelante.
DES. SALDANHA DA FONSECA
V O T O
Com a devida vênia, acompanho o em. Revisor, em sua divergência parcial. No mais, com o Relator.
SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO EM PARTE O RELATOR."
- O atraso na entrega de imóvel por culpa da vendedora implica no pagamento de multa contratual e perdas e danos.
- "A instituição de cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento, pois se traduz em punição ao devedor que, a despeito de sua incidência, se vê obrigado ao pagamento de indenização relativa aos prejuízos dele decorrentes."
- "O inadimplemento de contrato, por si só, não acarreta dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. É certo que a inobservância de cláusulas contratuais pode gerar frustração na parte inocente, mas não se apresenta como suficiente para produzir dano na esfera íntima do indivíduo, até porque o descumprimento de obrigações contratuais não é de todo imprevisível." (Des. José Flávio de Almeida)
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. QUANTUM.
- A demora injustificada na entrega do imóvel importa em prejuízo ao promissário comprador, na medida em que frustra o objetivo em adquirir seu próprio imóvel, configurando dano moral. (Des. Nilo Lacerda)
APELAÇÃO CÍVEL Nº 1.0024.10.101599-8/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - APELANTE(S): CONSTRUTORA TENDA S/A - APELADO(A)(S): DELMARLI DA CONCEIÇAO GOMES FEIJÓ
A C Ó R D Ã O
Vistos etc., acorda, em Turma, a 12ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, na conformidade da ata dos julgamentos, em DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO EM PARTE O RELATOR.
DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA
RELATOR.
DES. JOSÉ FLÁVIO DE ALMEIDA (RELATOR)
V O T O
CONSTRUTORA TENDA S/A apela da sentença de ff. 78/86 lançada nos autos de ação ordinária ajuizada DELMARLI DA CONCEIÇÃO GOMES FEIJÓ, que assim concluiu:
"[...]
Isso considerando, julgo procedentes os pedidos formulados na inicial, e condeno a requerida a pagar à Autora, a multa contratual prevista na cláusula 14ª, Parágrafo Primeiro, por mês ou por fração do mês de atraso, contados de 24/06/2008, até a notificação para a entrega do imóvel, a serem apurados através de cálculo aritmético.
Para tanto, aplicar-se-á a tabela divulgada pela Corregedoria-Geral do TJMG, reajustando o valor do imóvel no contrato (fls. 08) à data de cada vencimento, com juros moratórios de 1% ao mês, também contados da data de cada vencimento, até o efetivo pagamento.
Além disso, condeno a requerida a pagar à Autora, os alugueis desembolsados a partir de julho/2008, conforme os recibos de fls. 24/31, e os que forem pagos até a data da notificação para a entrega do imóvel.
Sobre cada parcela incidirá correção monetária pela tabela da Justiça Estadual, a partir do vencimento, com juros moratórios de 1% ao mês, também contados do vencimento até o efetivo pagamento.
Outrossim, condeno a requerida a pagar à Autora, R$ 10.000,00 a título de dano moral. O valor será corrigido monetariamente, da data desta decisão, de acordo com a tabela da Justiça Estadual, com juros moratórios de 1% ao mês, contados do término do prazo de tolerância para a entrega do imóvel (24/06/2008), até o efetivo pagamento.
Por fim, determino que a requerida proceda à notificação da Autora para entrega do imóvel no prazo de 10 dias, contados do transito em julgado desta decisão, sob pena de multa diária de R$ 1.000,00 até o limite de R$ 60.000,00.
Sucumbente a requerida pagará as custas do processo, e honorários aos procuradores da requerente, que arbitro em 15% da soma do valor corrigido dos danos morais em materiais." (ff. 85/86).
Nas razões de ff. 95/113, a apelante defende, em síntese, que "[...] apenas não cumpriu com sua obrigação de entregar o imóvel, porque a Apelada encontra-se em atraso com o cumprimento da sua, qual seja, a de apresentar os fiadores necessários, nos termos do contrato pactuado." (f. 101). Afirma que "[...] a multa somente deverá incidir até outubro de 2009, tendo em vista que o imóvel estava liberado para a entrega (Certidão de baixa e habite-se já anexada aos autos) em 02/10/2009 e, que a Apelada apenas não recebeu o apartamento, uma vez que não cumpriu com sua obrigação de apresentar dois fiadores." (f.101). Aduz que "[...] a previsão de pagamento de multa pelo atraso na entrega da obra não pode ser cumulado com a condenação da Apelante ao pagamento de alugueis em favor da Apelada, sob pena de desvirtuar-se a finalidade da cláusula penal e punir duplamente a Ré." (f. 103). Assevera que "[...] impossível de se vislumbrar, nos fatos ocorridos, possibilidade de lesão à moral da Apelada, a qual alega que o suposto inadimplemento da Apelante seria então responsável pelo seu sofrimento." (f. 104). Aponta que "[...] não são cabíveis indenização por danos morais em caso de atraso de entrega." (f.107).
Pede o provimento do recurso para reformar a sentença e julgar improcedentes os pedidos iniciais e, sucessivamente, pede a redução da quantia arbitrada a títulos de danos morais e a modificação do termo inicial dos juros de mora para a data da prolação da sentença.
Preparo pago à f. 114.
Contrarrazões às ff. 125/129, em óbvia infirmação.
Presentes os pressupostos de admissibilidade. Conheço da apelação.
A petição inicial revela que a autora ajuizou ação ordinária em face da ré objetivando pagamento da multa contratual em razão do atraso na entrega de imóvel objeto de promessa de compra e venda, ressarcimento de aluguel de janeiro de 2008 até a data efetiva da entrega do imóvel e reparação por danos morais "no mínimo [...] de 100 salários mínimos." (f. 05).
Do descumprimento do contrato
A apelante alega que "[...] está claro que se a Apelada NÃO cumpriu com suas obrigações contratuais, qual seja a de apresentar os fiadores exigidos pelo contrato pactuado e de pagar em dia as prestações do financiamento, não há que se falar que foi a Apelante que deu causa ao atraso na entrega do imóvel e que, por isso, deve arcar com multa e aluguel até a presente data." (f. 100).
O contrato de promessa de compra e venda, datado de 04/11/2006 (ff. 08/16), estabelece no quadro resumo que a entrega da obra se daria em 30/12/2007. Na cláusula décima quarta a previsão contratual de tolerância de 120 (cento e vinte) dias no prazo para a conclusão.
A prova dos autos revela que o atraso na entrega do imóvel ocorreu por culpa da apelante, porque não demonstrou que notificou a apelada para apresentar os fiadores no prazo de 15 (quinze) dias, em cumprimento ao disposto no parágrafo quarto da cláusula décima quarta (f. 12) e consequente entrega das chaves.
Não há que se exigir forma sacramental para a notificação, mas inadmissível no caso dos autos a notificação por meio telefônico, conforme alegado nas razões de apelação. O envio de simples carta era o suficiente para comprová-la. Não se encontra nos autos prova de notificação válida.
Além disso, a planilha de evolução do débito trazida com a contestação demonstra que a apelada estava em dia com o pagamento das prestações do contrato (ff. 65/67).
A partir do fato de que a entrega do imóvel foi tolerada em 120 dias úteis (24/06/2008), a multa passou a ser devida a partir de então, com fundamento no parágrafo primeiro da cláusula décima quarta (ff. 12).
Do pagamento da multa contratual
Para a apelante "[...] caso mantida a procedência da presente ação, a Apelante requer a reforma da r. sentença para que conste como marco final para a incidência da multa o mês de outubro/2009, uma vez que o imóvel estava liberado para entrega e, que a Apelada apenas não o recebeu, tendo em vista o não cumprimento de sua obrigação de apresentar dois fiadores." (ff. 101/102).
A multa é "exigível até a data da liberação do apartamento pela promitente vendedora." (sic), conforme interpretação sistemática dos parágrafos primeiro e quarto. Assim, como determinado na sentença, a multa é devida até a data da efetiva entrega do imóvel, ou seja, notificação para entrega das chaves (f. 12).
Da cumulação da multa contratual com aluguéis
Ainda, "[...] a Apelante requer a reforma da r. sentença proferida para seja excluída a condenação ao pagamento de danos materiais, consubstanciados pelos alugueis despendidos pela Apelada, uma vez que a previsão contratual para os casos de atraso de entrega é o pagamento da multa contratual." (f. 103).
A multa moratória e o ressarcimento dos aluguéis pagos são devidos porque esse último se consubstancia em perdas e danos decorrentes do atraso na entrega da obra por culpa da vendedora (art. 402, Código Civil).
O eminente Ministro Sidnei Beneti do Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Agravo em Recurso Especial nº 38.939/MG salientou:
"[...]
5.- No tocante ao alegado enriquecimento sem causa, ante a cumulação das condenações ao pagamento pelos aluguéis referente ao período da inadimplência e ao pagamento da multa contratual, também sem razão a recorrente. Sustenta a recorrente que a função da multa estipulada é 'justamente para compensar o promissário-comprador na hipótese de atraso na entrega de sua unidade'.
Nos termos do Acórdão recorrido, houve inadimplemento total do contrato, por culpa a promitente-vendedora, uma vez que não entregou, no prazo estipulado, o imóvel objeto da transação e até o ajuizamento da presente ação sequer havia sido iniciada a obra.
Assim, além da condenação ao pagamento da cláusula penal, condenou-se, também, ao pagamento dos valores desembolsados mensalmente pelo autor a título de aluguéis, que foram devidamente comprovados.
Conforme pode-se inferir da leitura do Acórdão recorrido, o Tribunal a quo interpretou como sendo moratória a multa de '0,5% (meio por cento) do preço reajustado monetariamente da unidade, por mês ou por fração de mês de atraso', ou seja, tinha ela a finalidade de forçar o adimplemento da obrigação, no termo e forma avençados. Ou seja, em sendo moratória, é possível a sua cumulação dos danos materiais advindos do descumprimento total do contrato, conforme reiterada jurisprudência desta Corte:
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO RESCISÓRIA. OBRIGAÇÃO. DESCUMPRIMENTO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO A LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. INEXISTÊNCIA. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE FÁTICA. 1. A instituição de cláusula penal moratória não compensa o inadimplemento, pois se traduz em punição ao devedor que, a despeito de sua incidência, se vê obrigado ao pagamento de indenização relativa aos prejuízos dele decorrentes. Precedente.
2. O reconhecimento de violação a literal disposição de lei somente se dá quando dela se extrai interpretação desarrazoada, o que não é o caso dos autos.
3. Dissídio jurisprudencial não configurado em face da ausência de similitude fática entre os arestos confrontados.
4. Recurso especial não conhecido.' (REsp 968091/DF, Rel. Ministro FERNANDO GONÇALVES, QUARTA TURMA, julgado em 19/03/2009, DJe 30/03/2009)
E, consoante entendimento firmado por esta Corte, as instâncias ordinárias são soberanas no exame das provas e fatos do processo.
Desse modo, tendo o Acórdão recorrido concluído tratar-se de multa moratória, a alteração do julgado, como pretendido pela recorrente, não dispensaria o reexame do acervo fático-probatório dos autos e de interpretação de cláusula contratual, o que é vedado em recurso especial, nos termos das Súmulas 5 e7/STJ.
6.- A recorrente não comprovou o alegado dissídio jurisprudencial nos termos exigidos pelos dispositivos legais e regimentais que o disciplinam. A divergência jurisprudencial deverá ser demonstrada, nos termos do art. 541, parágrafo único, do Código de Processo Civil, "mediante certidão, cópia autenticada ou pela citação do repositório de jurisprudência, oficial ou credenciado, inclusive em mídia eletrônica, em que tiver sido publicada a decisão divergente, ou ainda pela reprodução de julgado disponível na Internet, com indicação da respectiva fonte, mencionando, em qualquer caso, as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem os casos confrontados", o que não se satisfaz, via de regra, com a simples transcrição de trechos dos julgados.
7.- Ante o exposto, com apoio no art. 544, § 4º, II, "b", do CPC, conhece-se do Agravo e nega-se seguimento ao Recurso Especial." (Ministro Sidnei Beneti, DJ 12/04/2012)
Assim, a sentença deve ser mantida na parte que condenou a apelante ao ressarcimento dos alugueis desembolsados a partir de julho/2008.
Dos danos morais
A apelante bate-se que "[...] o dano moral deve ser compreendido com um abalo ao íntimo da pessoa, e, data venia, o alegado atraso na entrega do imóvel não pode dar azo a este tipo de pleito, sob pena de enriquecimento sem causa." (f. 106).
O pedido de reparação por danos morais tem a seguinte causa de pedir:
"[...]
É claro e cristalino que a autora não está se valendo do Poder Judiciário para buscar uma oportunidade de ganhar dinheiro extra, muito menos para enriquecer-se ilicitamente, visto que aguardou pacientemente dois anos e três meses para tomar providencias cabíveis, tendo passado durante este período por humilhações e sofrimentos que ficarão marcados em sua vida, com muito bem alegado e provado a seguir.
[...]
A autora trabalha como professora durante os turnos da manhã e tarde, é divorciada e tem um filho de 12 anos;
Quando da assinatura do contrato, o menor tinha 9 anos de idade, portanto, tendo que trabalhar para a busca do próprio sustento, a autora foi compelida a tomar a mais difícil decisão de sua vida, confiou a guarda de seu único filho à sua ex-sobra, informação passível de comprovação no contrato de transporte escolar, onde consta o endereço da casa da avó;
Mais uma vez, ressalta-se que esta não foi uma escolha da autora, visto que na atual condição que se encontra, ou seja, vivendo dentro de apenas um quarto, seria impossível proporcionar uma vida digna para uma criança em fase desenvolvimento.
Portanto, como se comprova através de documentos juntados, a autora está afastada de seu único filho há mais de tres anos, por única e exclusiva responsabilidade da ré, que por total descaso aos direitos do consumidor, simplesmente vende e não entrega o imóvel.
Conforme se verifica pelo laudo médico fornecido pelo pediatra do menor, o mesmo também sofre com a ausência da mãe, totalmente desnecessário qualquer prova no intuito de deduzir tal situação (doc. 05)." (ff. 03/04).
No entanto, o dano moral não está configurado. É que o atraso para a entrega do imóvel, no caso dos autos, é típico dissabor próprio das relações contratuais, que é previsível e que a vida em sociedade impõe que seja tolerado, sendo compensado por cláusula penal específica.
O relatório médico de f.34 é gracioso e não faz prova de relação de causa efeito entre o atraso na entrega do imóvel e o desenvolvimento psicoemocional do filho da apelada.
Em suma, o atraso na execução de obra de construção civil não viola direito da personalidade, o que desautoriza o arbitramento de compensação pecuniária por dano moral.
Nesse sentido, é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"[...]
Outrossim, o acórdão impugnado não discrepa do entendimento já firmado nesta Corte Superior.
A propósito, e por todos o seguimento precedente:
'AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO. EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO. IMPONTUALIDADE NA ENTREGA DA OBRA. DANOS MORAIS.
1. O inadimplemento de contrato, por si só, não acarreta dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. É certo que a inobservância de cláusulas contratuais pode gerar frustração na parte inocente, mas não se apresenta como suficiente para produzir dano na esfera íntima do indivíduo, até porque o descumprimento de obrigações contratuais não é de todo imprevisível.
2. Conforme entendimento pacífico do STJ, a correção monetária tem como marco inicial a data da prolação da sentença que fixa o quantum indenizatório.
3. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido' (REsp 876.527/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 1/4/2008, DJe 28/4/2008).
Em vista do exposto, nego provimento ao agravo de instrumento." (Agravo de Instrumento nº 1231666/MG, Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, DJ 29/03/2012).
Desse modo, impõe-se a reforma da sentença para julgar improcedente o pedido de reparação a título de danos morais.
Por fim deixo de analisar o pedido formulado em contrarrazões à f. 129 porque se trata de via inadequada. Ademais, a petição de ff. 116/122 foi endereçada ao MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da comarca de Belo Horizonte.
CONCLUSÃO
DIANTE DO EXPOSTO, com fundamento no art. 93, IX da Constituição Federal e art. 131 do Código de Processo Civil, DOU PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO para reformar a sentença, em parte, e decotar a condenação a título de reparação por danos morais.
Condeno DELMARLI DA CONCEIÇÃO GOMES FEIJÓ ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, incluídas as custas recursais e honorários advocatícios que arbitro em R$ 1.000,00 (um mil reais), com fundamento no § 3º do art. 20, do Código de Processo Civil, suspensa a exigibilidade mediante a condição prevista no art. 12 da Lei nº 1.060/50.
Condeno CONSTRUTORA TENDA S/A ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais, incluídas as custas recursais e honorários advocatícios que arbitro em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com fundamento no § 3º, do art. 20 do Código de Processo Civil.
Os honorários advocatícios estão sujeitos à compensação (STJ, Súmula 306).
DES. NILO LACERDA (REVISOR)
V O T O
Em que pese a excelência dos fundamentos contidos no voto do ilustre Desembargador Relator, com a devida vênia, ouso dele divergir, por considerar ser devida a indenização por dano moral, tal qual deferido pela r. sentença recorrida.
A questão debatida nos autos não se refere a um simples atraso na entrega de obra. O que ocorreu, de fato, é que a autora realizou o pagamento das prestações em conformidade com o pactuado e a ré, que havia prometido a entrega do imóvel em 30 de dezembro de 2007, até a presente data não procedeu a entrega.
Conforme corretamente registrado pelo Desembargador Relator "a prova dos autos revela que o atraso na entrega do imóvel ocorreu por culpa da apelante, porque não demonstrou que notificou a apelada para apresentar os fiadores no prazo de 15 (quinze) dias, em cumprimento ao disposto no parágrafo quarto da cláusula décima quarta (f. 12) e consequente entrega das chaves".
E continua:
"Além disso, a planilha de evolução do débito trazida com a contestação demonstra que a apelada estava em dia com o pagamento das prestações do contrato (ff. 65/67)".
Tal conduta, que não é um mero atraso na entrega do imóvel, vez que até a presente data se passaram mais de quatro anos de atraso, efetivamente frustra legítimas expectativas da compradora, causando-lhe angústia, decepção e frustração.
Assim, entendo que restaram comprovados os danos morais sofridos, já que a autora foi efetivamente vítima de uma publicidade enganosa, pois pagou por um apartamento que na data da entrega não se encontrava pronto e que até a presente data não foi entregue a Autora.
Com relação à fixação dos danos morais, CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA leciona:
"O problema de sua reparação deve ser posto em termos de que a reparação do dano moral, a par do caráter punitivo imposto ao agente, tem de assumir sentido compensatório. Sem a noção de equivalência, que é própria da indenização do dano material, corresponderá à função compensatória pelo que tiver sofrido. Somente assumindo uma concepção desta ordem é que se compreenderá que o direito positivo estabelece o princípio da reparação do dano moral. A isso é de se acrescer que na reparação do dano moral insere-se uma atitude de solidariedade à vítima". (Responsabilidade Civil, 6ª ed., Forense, 1995, p. 60)
Quanto à indenização por danos morais, já se posicionou esta Câmara:
"EMENTA: AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO - COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL - RESTITUIÇÃO DAS PARCELAS PAGAS - RETENÇÃO DE PERCENTUAL DO VALOR A SER RESTITUÍDO - DANOS MORAIS. CABIMENTO. Tendo o promissário comprador suspendido o pagamento das prestações contratadas em razão do atraso na entrega do imóvel, resta rescindido o contrato de pleno direito, fazendo jus, contudo, à devolução das parcelas pagas, autorizada a retenção pela vendedora da multa rescisória de 10% dos valores a serem devolvidos. A demora injustificada na entrega do imóvel importa em prejuízo ao promissário comprador, na medida em que frustra o objetivo em adquirir seu próprio imóvel, configurando dano moral." (TJMG, 12ª Câmara Cível, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.08.978400-3/001, relator Des. Alvimar de Ávila, julgamento em 09/06/2010).
Assim, entendo que não há quaisquer reparos a serem feitos na r. sentença de primeiro grau, já que a indenização é devida e o valor arbitrado encontra-se condizente com os danos sofridos pela Autora.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO À APELAÇÃO CÍVEL, para manter integralmente a r. sentença de primeiro grau, por seus próprios fundamentos.
Custas recursais pela Apelante.
DES. SALDANHA DA FONSECA
V O T O
Com a devida vênia, acompanho o em. Revisor, em sua divergência parcial. No mais, com o Relator.
SÚMULA: "DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO EM PARTE O RELATOR."
Fonte: TJMG
