MENTA: AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL - DESCUMPRIMENTO PELA VENDEDORA DAS CLÁUSULAS CONTRATUAIS - ATRASO NA ENTREGA
DA OBRA - DEVOLUÇÃO INTEGRAL DE PARCELAS PAGAS - MULTA PENAL E VALORES
REFERENTES ÀS DESPESAS COM ALUGUEL DEVIDOS - PARCELAS DE IPTU -
EXCLUSÃO.- A devolução integral dos valores pagos pelo
promitente-comprador, que não deu causa à rescisão do contrato, não
configura enriquecimento sem causa, nada devendo ser retido pela
construtora a título de perdas e danos e/ou multa rescisória.- Restando
comprovado que a única responsável pelo descumprimento do contrato de
promessa de compra e venda, em razão do injustificado atraso na construção e entrega do imóvel
objeto da avença, foi a própria empresa construtora, deve ser
reconhecido o direito do adquirente à rescisão do pacto, assim como à
restituição de todos os valores pagos para a aquisição do bem pretendido
e ao recebimento da multa contratual pelo atraso
na conclusão da obra.- São devidos, a título de perdas e danos, o valor
do aluguel contratado, pois a devolução das parcelas pagas poderá
permitir a aquisição de outro imóvel,
mas não repõe os aluguéis pagos no período em que a obra deveria ter
sido entregue, servindo o aluguel para compensar as despesas com outra
moradia no período que deveria estar residindo no bem adquirido. -
Decota-se da condenação as parcelas relativas ao IPTU, pois tal imposto
seria devido mesmo se o autor estivesse residindo no imóvel próprio.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.07.593456-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE(S): CONSTRUTORA TENDA S/A - 2º APELANTE(S): RODRIGO CURVELANO DE MOURA - APELADO(A)(S): CONSTRUTORA TENDA S/A, RODRIGO CURVELANO DE MOURA - RELATOR: EXMO. SR. DES. OSMANDO ALMEIDA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador OSMANDO ALMEIDA , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
Belo Horizonte, 22 de fevereiro de 2011.
DES. OSMANDO ALMEIDA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. OSMANDO ALMEIDA:
VOTO
Trata-se de questão versada nas APELAÇÕES, interpostas pela CONSTRUTORA TENDA S/A e por RODRIGO CURVELANO DE MOURA, visando à reforma da r. sentença de fls. 121/125, proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Cível desta Capital, nos autos da Ação de Rescisão de Contrato em que litigam entre si.
Foram aviados embargos declaratórios - fls. 128/129 - rejeitados pela decisão de fls. 147.
Em suas razões - fls. 131/145 -pretende a primeira apelante ver reformada a r. sentença ao argumento de tal como proferida não lhe fez justiça. Diz ser indevida a sua condenação na multa contratual, pois o prazo para entrega do imóvel expirou-se em agosto de 2006. Ademais, afirma, mesmo desconsiderando este fato, a cláusula décima quarta estabelece solução para a querela, com o que concordou o autor, no ato da celebração do contrato e, portanto a multa é devida apenas nos meses posteriores a agosto/2006. Quanto à pretensão de devolução das parcelas pagas, também merece reparo a r. sentença, afirma, porquanto, o pedido rescisório partiu do próprio adquirente e, portanto, a devolução deve operar-se na forma pactuada, devendo ser a recorrente ressarcida "pelo rompimento do contrato e de todas as perdas e danos que tal ruptura lhe acarretar" - fls. 137. Pretende a retenção de 30% do valor pago pelo recorrido. Diz a recorrente, ainda, ser indevida a sua condenação em pagamento de alugueis e IPTU e multa contratual, por configurar-se "bis in idem", pois o valor da multa constitui-se exatamente nas perdas e danos pelo atraso na entrega do imóvel. Quanto ao IPTU diz ser indevida tal parcela, pois o pagamento do imposto é inerente à utilização do imóvel e seria devida no caso do imóvel adquirido pelo recorrido. Pugna pelo provimento do apelo.
A segunda apelação vem nas razões de fls. 149/150, pretendendo o apelante sejam acrescidos nos valores da condenação as despesas com aluguel que se venceram no curso da lide até a concessão da antecipação da tutela, ou seja, no período de 16/7 a 4/9/2007.
As contrarrazões estão em evidente infirmação - fls. 152//155 e 158/160.
PRIMEIRA APELAÇÃO - FLS. 130/145.
Presentes os pressupostos para sua admissibilidade, conheço do recurso que foi regularmente preparado - fls. 146.
Preliminares não foram deduzidas nem as vi de oficio para serem enfocadas.
Cuida-se de ação de rescisão de contrato com pretensão de devolução de parcelas pagas movida por Rodrigo Curvelano de Moura contra a ora apelante.
A r. sentença de fls. 121/125, julgou procedente o pedido inicial, decretou a rescisão do contrato, condenando a ora recorrente à devolução de todas parcelas pagas, corrigidas monetariamente desde cada pagamento acrescida dos juros legais a partir da citação. Condenou-a ainda ao pagamento da multa penal no importe de R$2.076,90 e mais os valores de aluguel e IPTU no importe de R$1.004,00, corrigidos a partir do ajuizamento da ação e juros de mora desde a citação. Impôs a sucumbência, fixados os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o montante da condenação.
Quanto à questão central da lide, ou seja, a devolução das parcelas pagas, a matéria é singela e não demanda grandes indagações e "data venia" o exame dos fatos e provas dos autos verifica-se que a razão não caminha ao lado da recorrente.
O autor apelado adquiriu um apartamento numero 303, em construção, situado na Rua Hungria, 565, bairro Nova Pampulha, município de Ribeirão das Neves, em 28/10/2004, pagando a título de sinal o valor de R$3.000,00, pactuado o pagamento de uma parcela no valor de R$750,00 na data da entrega das chaves, mais 14 parcelas de R$300,00 e ainda 72 parcelas de R$320,00. Afirma na inicial haver pagado até a parcela vencida em abril de 2007, num total de R$17.977,74. A data para entrega do imóvel estava prevista para 30/12/2005. Entretanto, a construtora apelante não entregou o imóvel na data prevista, descumprindo o contrato, mesmo considerado o prazo de tolerância de 120 dias. Postula, assim, a rescisão do contrato e a devolução de tudo quanto foi pago, com as devidas correções, com imposição da multa contratual e, ainda o valor de aluguel e do IPTU correspondente a uma imóvel que fora obrigado a locar, pois não houve a entrega do apartamento adquirido.
O contrato, cuja rescisão se pretende encontra-se às fls. 14/20, onde a clausula 1.4 prevê o prazo para entrega do imóvel em 30/12/2005; a presente ação foi distribuída em 13/7/2007 - fls. 78. Colhe-se dos autos, entretanto, que o apelado, desde a assinatura do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel firmado com a construtora apelante, cumpriu rigorosamente todas as obrigações que lhe cabia; o mesmo não ocorreu, com a recorrente, pois, tendo assumido a obrigação de entregar o imóvel em 30/12/2005, sequer teve a construção iniciada, conforme provas trazidas pelo autor, não refutadas comprovadamente pela ré.
Desta forma, estando a Promitente Vendedora em mora com a entrega da unidade habitacional ao autor, imperioso o direito deste em rescindir o pacto, com a restituição integral das parcelas pagas pelo autor, devidamente corrigidas, tal como reconhecido na r. decisão primeva.
Releva-se nefalibata, para não dizer atentatória à boa-fé, a alegação da recorrente de que a rescisão do contrato se deu por iniciativa do autor/apelado e, portanto, deve prevalecer a forma de devolução das parcelas previstas no contrato, admitindo-se a retenção do percentual de 30% (trinta por cento). Invoca para tanto, as disposições da cláusula 15ª:
"Na hipótese de rescisão contratual, por qualquer que seja o motivo, será observado o disposto na cláusula nona, parágrafos 2º e 3º, mesmo que o Promissário Comprador esteja em dia com suas obrigações".
Ora, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, em se tratando de relação de consumo, houve uma relativização do princípio "pacta sunt servanda" em relação aos contratos, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor nas relações jurídicas, admitindo-se a possibilidade de revisão das cláusulas abusivas do contrato pelo Poder Judiciário, tal como a acima referida. Ressalte-se que a cláusula 9ª, § 2º referida pela apelante em suas razões, preve a retenção de 40% do valor pago e, no caso, nada mais abusivo, pois o direito de retenção de determinado percentual só é dado à construtora quando ela, cumprindo com o contratado, se vê surpreendida e prejudicada com o pedido imotivado de rescisão por parte do consumidor, situação completamente diferente da presente nos autos.
"Suma venia", estamos diante de um caso clássico de disposição leonina, nula de pleno direito. No contrato de adesão preparado pela vendedora, a mesma estipula para si o direito de rescindir o contrato por inadimplemento dos compradores, com retenção de 40% (quarenta por cento) do que eles pagaram a título de ressarcimento, mas quando a culpa for sua, estipula que a devolução dos valores pagos ocorrerá da mesma forma "quid júris?".
Muito se lamenta que disposição como essa ainda seja inserida em contratos de adesão, sem o mínimo pudor, inobstante o princípio da boa-fé contratual erigido pela disposição do vigente artigo 422, do Código Civil.
A meu juízo, a disposição em questão estipulando uma renúncia antecipada do aderente ao direito de restituição integral dos valores pagos, no caso de inadimplemento da obrigação de entrega do imóvel no prazo ajustado, mesmo se, em tese, se pudesse desconsiderar a aplicação do CDC, atrai a incidência da seguinte disposição do Código Civil:
"Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio".
É evidente, portanto, que o autor/apelado não pode ficar vinculado às obrigações contratuais assumidas "ad aeternum", se não há nenhuma garantia da entrega do imóvel. Note-se, ainda, que a construtora não apresentou qualquer justificativa para tamanho atraso, não da entrega em si do apartamento, mas, até mesmo do início da obra que haveria de ser concluída ao final do ano de 2005.
Ora, se a rescisão ocorreu por inadimplência da promiente-vendedora, em não entregar o imóvel na data limite avençada, mesmo considerando a prorrogação de seis meses, e diante da ausência da comprovação de qualquer fato excludente de responsabilidade, e era seu o ônus, é devida a restituição integral dos valores pagos pelo autor, bem como a aplicação da cláusula penal, tal como determinado no r. comando sentencial primevo. E a consequência natural da rescisão do contrato de promessa de compra e venda é a devolução das partes ao "status quo ante", com a reintegração do promitente vendedor na posse do imóvel, se for o caso, e a devolução do preço pago.
No caso dos autos, entendo fazer jus o apelado ao recebimento integral do valor das prestações pagas, sobretudo porque foi rigoroso no cumprimento de suas obrigações, ao contrário da apelante que sequer justificou o atraso no cumprimento da sua obrigação, limitando-se à tese de que, na hipótese de atraso na entrega da obra, não cabe rescisão contratual, motivo pelo qual devem os adquirentes pagar-lhe multa em virtude da extinção do pacto.
Ora, o atraso na entrega do imóvel é causa mais que suficiente para ensejar a pretensão de rescisão do pacto, pois o adquirente não é obrigado a esperar indefinidamente pela conclusão da obra, efetuando pagamentos mensais sem receber a contraprestação ajustada.
Verifica-se, portanto, não haver culpa do comprador, nem foi ele a dar causa ao atraso na entrega do imóvel, não podendo ser punido por descumprimento do contrato, pois quitou regularmente as prestações.
Conclui-se, assim, que a rescisão ocorreu por culpa exclusiva da apelante, que não concluiu a obra no prazo ajustado e não entregou o imóvel ao comprador na data fixada, razão pela qual a estes devem ser restituídos os valores pagos na integralidade.
Reafirme-se: comprovado o inadimplemento da apelante para com as suas obrigações contratuais, o contrato fica passível de ser rescindido por culpa sua exclusivamente. Havendo a rescisão contratual, dita a jurisprudência de forma uníssona, assistir ao comprador o direito de receber tudo aquilo que efetivamente pagou, corrigido monetariamente.
Confira-se:
"Civil. CDC. Contrato particular de compromisso de compra e venda de fração ideal de imóvel rural. Inadimplemento obrigacional da vendedora que não disponibilizou a posse direta do terreno à compradora. Rescisão contratual. Devolução das parcelas pagas e do sinal. Alegações verossímeis do consumidor. Inversão do ônus da prova. Contra-argumentação não desincumbida. Postulação inicial acolhida. Sentença mantida.
1. É inadimplente a empresa fornecedora que ao celebrar contrato particular de compromisso de compra e venda de fração ideal de imóvel rural, transmite à promitente adquirente a sua posse indireta - mesmo que em caráter precário -, mas, além de não apresentar a regularidade da titularidade da porção maior da terra que foi fracionada, não cumpre a obrigação de lhe dar a posse direta da área vendida, como esperava a compradora.
2. Em se cuidando de relação consumerista e tendo sido reconhecida a hipossuficiência e a verossimilhança das alegações da consumidora, aplica-se a inversão do ônus da prova, cabendo à fornecedora comprovar sua contra-argumentação, para se livrar da postulação inicial.
2.1. Se assim não se desincumbe, não trazendo prova convincente e capaz de provar sua versão contestativa, há que ser admitida como correta a versão autoral.
3. Se foi a empresa vendedora quem deu ensejo ao rompimento do contrato, em razão de sua inadimplência obrigacional, a avença deve ser rescindida por sua culpa, arcando esta com as conseqüências daí decorrentes, retornando tudo ao status quo ante ao negócio realizado, com a restituição integral do que recebeu.
4. Recurso conhecido e improvido, para manter incólume a sentença guerreada".(Ap. 20030710165449, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Civeis e Criminais do D.F., Rel. Des. Benito Augusto Tiezzi, j. em 12/5/2004).
E julgado recente deste Tribunal:
"Compra e venda - Rescisão - Atraso na entrega da obra - Culpa exclusiva da vendedora - Retenção - Multa - honorários. Ocorrendo rescisão de contrato por culpa exclusiva da vendedora, que não concluiu a obra no prazo ajustado e não entregou o imóvel aos compradores na data fixada, devem ser restituídos os valores integrais pagos. A correção monetária deve incidir desde a data de cada pagamento efetuado pelos compradores, para recomposição integral dos valores, observando-se que a vendedora teve a disposição daquelas importâncias, sem cumprir o contrato firmado. Em sucumbência mínima dos autores, não é pertinente a divisão dos honorários advocatícios por aplicação vista do princípio da razoabilidade. Recurso não provido".(Ap. 1.0024.07.791275-6/001, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Evangelina Castilho Duarte , j. unân. em 22/4/2010).
No tocante à cláusula penal, ainda uma vez a razão não está com a recorrente, pois, possui o autor/apelado o direito de receber a multa estipulada no parágrafo primeiro da cláusula décima quarta da contratação, no importe de 0,5% "do preço reajustado monetariamente da unidade, por mês ou fração de mês de atraso", considerando inclusive não constar do contrato qualquer condição no sentido de ser referida multa devida apenas na hipótese de não rescisão da avença.
Insurge-se ainda a recorrente contra a determinação para pagamento de danos materiais, consistentes nas despesas de locação e IPTU efetivadas pelo apelado. Ainda uma vez não tem razão, "data venia", pois, não obstante as datas aprazadas reafirme-se, não cumpriu a construtora com sua obrigação de entregar o imóvel, ultrapassando o prazo de tolerância para tanto (cláusula 14ª). Ora, a expiração do prazo de 120 (cento e vinte) dias úteis, não foi afastada por motivos de força maior, o que a meu sentir, pela regra do ônus de prova (artigo 333 do CPC) leva ao reconhecimento do direito do promitente comprador, em dia com suas obrigações, porquanto o fato de ter deixado de receber o imóvel objeto do contrato gerou-lhe prejuízo, pois deixou de usufruir do bem, direta ou indiretamente e ainda precisou contratar um imóvel de aluguel.
Assim, referentemente à condenação em danos materiais, não assiste razão à recorrente quando aduz a ocorrência de "bis in idem" a cumulação de multa e alugueres.
O gasto depreendido com alugueres se deu em decorrência do atraso na entrega do imóvel; fato este que forçou o autor/apelado a firmar contrato de locação de outro imóvel, enquanto aguardava a conclusão da obra - fls. 34/35 - despendendo o valor mensal de R$300,00, a partir de 3/4/2007 - fls. 33.
Sabidamente, a incidência da multa, de caráter compensatório, encontra previsão no próprio contrato firmado, sendo decorrente do atraso na entrega do imóvel pela própria construtora, conforme se pode observar - fls. 17:
"Cláusula 14ª - §1º Se a Promitente Vendedora não concluir a obra no prazo fixado, após vencer o prazo acima avençado e não tendo ocorrido a prorrogação por motivo de força maior ou caso fortuito, pagará a Promitente Vendedora ao Promissário Comprador, a título de pena convencional a quantia de equivaler a 0,5% (meio por cento) do preço reajustado monetariamente da unidade, por mês ou fração de mês de atraso, sendo exigível até a data da liberação do apartamento pela promitente vendedora".
Destarte, não merece acolhida o recurso também neste tópico, porquanto se a obra tivesse sido entregue na data marcada, o autor não necessitaria celebrar um contrato de aluguel. A devolução das parcelas pagas poderá permitir a aquisição de outro imóvel, mas não repõe os aluguéis pagos no período em que a obra deveria ter sido entregue, servindo o aluguel para compensar as despesas com outra moradia no período que deveria estar residindo no bem adquirido.
Finalmente, assiste razão à recorrente na sua pretensão de ver excluídos da condenação, os valores relativos ao IPTU - fls. 36/38 - referente ao imóvel locado pelo autor/recorrido, porquanto tal imposto seria devido, mesmo se estivesse residindo em imóvel próprio.
SEGUNDA APELAÇÃO - FLS. 148/150.
Presentes os pressupostos para sua admissibilidade, conheço do recurso, ausente o preparo ante a gratuidade judiciária concedida - fls. 79.
Preliminares não foram deduzidas nem as vi de ofício para serem enfocadas.
Pretende o apelante a reforma da r. sentença no tópico em que deixou de incluir na condenação os valores dos alugueis e IPTU vencidos no curso do processo até à prolação da decisão de antecipação dos efeitos da tutela.
Ressalvada a questão referente às parcelas do IPTU, que, conforme resolvido no julgamento da primeira apelação, deve ser excluída da condenação, tenho que assiste razão ao segundo apelante. Na verdade, em relação à matéria, houve uma omissão no dispositivo r. sentença, não sanada com a interposição dos embargos declaratórios, pois, o d. juiz primevo, nos fundamentos do "decisum", assim se expressou:
"Em ultimas considerações, indefiro o ressarcimento dos valores relativos ao aluguel e IPTU após a concessão da tutela. Uma vez que a suspensão do pagamento das parcelas representa efeito da tutela principal - rescisão do contrato, desde a referida decisão a suplicada não pode ser responsabilizada pelos alugueis devidos pelo Autor".
Assim, pelos próprios fundamentos adotados pelo d. juiz primevo, entendo serem devidos os valores relativos aos alugueis despendidos pelo ora apelante até a data de 23/8/2007 - fls. 79 - oportunidade em que foi autorizada a suspensão do pagamento das parcelas referentes à aquisição do imóvel objeto da lide.
Com tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO À PRIMEIRA APELAÇÃO apenas para excluir da condenação os valores relativos ao IPTU do imóvel locado pelo autor/apelado. PROVEJO PARCIALMENTE O SEGUNDO APELO para incluir da condenação os valores referentes ao aluguel contratado pelo autor até o dia 23/8/2007. Fica quanto ao mais mantido o r. comando sentencial primevo, devendo os valores da condenação ser apurados em liquidação de sentença.
Em razão da mínima sucumbência, a apelante responderá pela integralidade das custas de ambos os recursos.
Resumo do dispositivo (art. 506, III, CPC):
- Deram parcial provimento à primeira apelação para excluir da condenação os valores referentes ao IPTU do imóvel locado pelo autor/apelado.
- Deram parcial provimento à segunda apelação para incluir na condenação os valores dos alugueis até a data de 23/8/2007.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): TARCISIO MARTINS COSTA e JOSÉ ANTÔNIO BRAGA.
SÚMULA : DERAM PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0024.07.593456-2/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE - 1º APELANTE(S): CONSTRUTORA TENDA S/A - 2º APELANTE(S): RODRIGO CURVELANO DE MOURA - APELADO(A)(S): CONSTRUTORA TENDA S/A, RODRIGO CURVELANO DE MOURA - RELATOR: EXMO. SR. DES. OSMANDO ALMEIDA
ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 9ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador OSMANDO ALMEIDA , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
Belo Horizonte, 22 de fevereiro de 2011.
DES. OSMANDO ALMEIDA - Relator
NOTAS TAQUIGRÁFICAS
O SR. DES. OSMANDO ALMEIDA:
VOTO
Trata-se de questão versada nas APELAÇÕES, interpostas pela CONSTRUTORA TENDA S/A e por RODRIGO CURVELANO DE MOURA, visando à reforma da r. sentença de fls. 121/125, proferida pelo MM. Juiz da 3ª Vara Cível desta Capital, nos autos da Ação de Rescisão de Contrato em que litigam entre si.
Foram aviados embargos declaratórios - fls. 128/129 - rejeitados pela decisão de fls. 147.
Em suas razões - fls. 131/145 -pretende a primeira apelante ver reformada a r. sentença ao argumento de tal como proferida não lhe fez justiça. Diz ser indevida a sua condenação na multa contratual, pois o prazo para entrega do imóvel expirou-se em agosto de 2006. Ademais, afirma, mesmo desconsiderando este fato, a cláusula décima quarta estabelece solução para a querela, com o que concordou o autor, no ato da celebração do contrato e, portanto a multa é devida apenas nos meses posteriores a agosto/2006. Quanto à pretensão de devolução das parcelas pagas, também merece reparo a r. sentença, afirma, porquanto, o pedido rescisório partiu do próprio adquirente e, portanto, a devolução deve operar-se na forma pactuada, devendo ser a recorrente ressarcida "pelo rompimento do contrato e de todas as perdas e danos que tal ruptura lhe acarretar" - fls. 137. Pretende a retenção de 30% do valor pago pelo recorrido. Diz a recorrente, ainda, ser indevida a sua condenação em pagamento de alugueis e IPTU e multa contratual, por configurar-se "bis in idem", pois o valor da multa constitui-se exatamente nas perdas e danos pelo atraso na entrega do imóvel. Quanto ao IPTU diz ser indevida tal parcela, pois o pagamento do imposto é inerente à utilização do imóvel e seria devida no caso do imóvel adquirido pelo recorrido. Pugna pelo provimento do apelo.
A segunda apelação vem nas razões de fls. 149/150, pretendendo o apelante sejam acrescidos nos valores da condenação as despesas com aluguel que se venceram no curso da lide até a concessão da antecipação da tutela, ou seja, no período de 16/7 a 4/9/2007.
As contrarrazões estão em evidente infirmação - fls. 152//155 e 158/160.
PRIMEIRA APELAÇÃO - FLS. 130/145.
Presentes os pressupostos para sua admissibilidade, conheço do recurso que foi regularmente preparado - fls. 146.
Preliminares não foram deduzidas nem as vi de oficio para serem enfocadas.
Cuida-se de ação de rescisão de contrato com pretensão de devolução de parcelas pagas movida por Rodrigo Curvelano de Moura contra a ora apelante.
A r. sentença de fls. 121/125, julgou procedente o pedido inicial, decretou a rescisão do contrato, condenando a ora recorrente à devolução de todas parcelas pagas, corrigidas monetariamente desde cada pagamento acrescida dos juros legais a partir da citação. Condenou-a ainda ao pagamento da multa penal no importe de R$2.076,90 e mais os valores de aluguel e IPTU no importe de R$1.004,00, corrigidos a partir do ajuizamento da ação e juros de mora desde a citação. Impôs a sucumbência, fixados os honorários advocatícios em 15% (quinze por cento) sobre o montante da condenação.
Quanto à questão central da lide, ou seja, a devolução das parcelas pagas, a matéria é singela e não demanda grandes indagações e "data venia" o exame dos fatos e provas dos autos verifica-se que a razão não caminha ao lado da recorrente.
O autor apelado adquiriu um apartamento numero 303, em construção, situado na Rua Hungria, 565, bairro Nova Pampulha, município de Ribeirão das Neves, em 28/10/2004, pagando a título de sinal o valor de R$3.000,00, pactuado o pagamento de uma parcela no valor de R$750,00 na data da entrega das chaves, mais 14 parcelas de R$300,00 e ainda 72 parcelas de R$320,00. Afirma na inicial haver pagado até a parcela vencida em abril de 2007, num total de R$17.977,74. A data para entrega do imóvel estava prevista para 30/12/2005. Entretanto, a construtora apelante não entregou o imóvel na data prevista, descumprindo o contrato, mesmo considerado o prazo de tolerância de 120 dias. Postula, assim, a rescisão do contrato e a devolução de tudo quanto foi pago, com as devidas correções, com imposição da multa contratual e, ainda o valor de aluguel e do IPTU correspondente a uma imóvel que fora obrigado a locar, pois não houve a entrega do apartamento adquirido.
O contrato, cuja rescisão se pretende encontra-se às fls. 14/20, onde a clausula 1.4 prevê o prazo para entrega do imóvel em 30/12/2005; a presente ação foi distribuída em 13/7/2007 - fls. 78. Colhe-se dos autos, entretanto, que o apelado, desde a assinatura do contrato particular de promessa de compra e venda de imóvel firmado com a construtora apelante, cumpriu rigorosamente todas as obrigações que lhe cabia; o mesmo não ocorreu, com a recorrente, pois, tendo assumido a obrigação de entregar o imóvel em 30/12/2005, sequer teve a construção iniciada, conforme provas trazidas pelo autor, não refutadas comprovadamente pela ré.
Desta forma, estando a Promitente Vendedora em mora com a entrega da unidade habitacional ao autor, imperioso o direito deste em rescindir o pacto, com a restituição integral das parcelas pagas pelo autor, devidamente corrigidas, tal como reconhecido na r. decisão primeva.
Releva-se nefalibata, para não dizer atentatória à boa-fé, a alegação da recorrente de que a rescisão do contrato se deu por iniciativa do autor/apelado e, portanto, deve prevalecer a forma de devolução das parcelas previstas no contrato, admitindo-se a retenção do percentual de 30% (trinta por cento). Invoca para tanto, as disposições da cláusula 15ª:
"Na hipótese de rescisão contratual, por qualquer que seja o motivo, será observado o disposto na cláusula nona, parágrafos 2º e 3º, mesmo que o Promissário Comprador esteja em dia com suas obrigações".
Ora, com o advento do Código de Defesa do Consumidor, em se tratando de relação de consumo, houve uma relativização do princípio "pacta sunt servanda" em relação aos contratos, reconhecendo a vulnerabilidade do consumidor nas relações jurídicas, admitindo-se a possibilidade de revisão das cláusulas abusivas do contrato pelo Poder Judiciário, tal como a acima referida. Ressalte-se que a cláusula 9ª, § 2º referida pela apelante em suas razões, preve a retenção de 40% do valor pago e, no caso, nada mais abusivo, pois o direito de retenção de determinado percentual só é dado à construtora quando ela, cumprindo com o contratado, se vê surpreendida e prejudicada com o pedido imotivado de rescisão por parte do consumidor, situação completamente diferente da presente nos autos.
"Suma venia", estamos diante de um caso clássico de disposição leonina, nula de pleno direito. No contrato de adesão preparado pela vendedora, a mesma estipula para si o direito de rescindir o contrato por inadimplemento dos compradores, com retenção de 40% (quarenta por cento) do que eles pagaram a título de ressarcimento, mas quando a culpa for sua, estipula que a devolução dos valores pagos ocorrerá da mesma forma "quid júris?".
Muito se lamenta que disposição como essa ainda seja inserida em contratos de adesão, sem o mínimo pudor, inobstante o princípio da boa-fé contratual erigido pela disposição do vigente artigo 422, do Código Civil.
A meu juízo, a disposição em questão estipulando uma renúncia antecipada do aderente ao direito de restituição integral dos valores pagos, no caso de inadimplemento da obrigação de entrega do imóvel no prazo ajustado, mesmo se, em tese, se pudesse desconsiderar a aplicação do CDC, atrai a incidência da seguinte disposição do Código Civil:
"Art. 424. Nos contratos de adesão, são nulas as cláusulas que estipulem a renúncia antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negócio".
É evidente, portanto, que o autor/apelado não pode ficar vinculado às obrigações contratuais assumidas "ad aeternum", se não há nenhuma garantia da entrega do imóvel. Note-se, ainda, que a construtora não apresentou qualquer justificativa para tamanho atraso, não da entrega em si do apartamento, mas, até mesmo do início da obra que haveria de ser concluída ao final do ano de 2005.
Ora, se a rescisão ocorreu por inadimplência da promiente-vendedora, em não entregar o imóvel na data limite avençada, mesmo considerando a prorrogação de seis meses, e diante da ausência da comprovação de qualquer fato excludente de responsabilidade, e era seu o ônus, é devida a restituição integral dos valores pagos pelo autor, bem como a aplicação da cláusula penal, tal como determinado no r. comando sentencial primevo. E a consequência natural da rescisão do contrato de promessa de compra e venda é a devolução das partes ao "status quo ante", com a reintegração do promitente vendedor na posse do imóvel, se for o caso, e a devolução do preço pago.
No caso dos autos, entendo fazer jus o apelado ao recebimento integral do valor das prestações pagas, sobretudo porque foi rigoroso no cumprimento de suas obrigações, ao contrário da apelante que sequer justificou o atraso no cumprimento da sua obrigação, limitando-se à tese de que, na hipótese de atraso na entrega da obra, não cabe rescisão contratual, motivo pelo qual devem os adquirentes pagar-lhe multa em virtude da extinção do pacto.
Ora, o atraso na entrega do imóvel é causa mais que suficiente para ensejar a pretensão de rescisão do pacto, pois o adquirente não é obrigado a esperar indefinidamente pela conclusão da obra, efetuando pagamentos mensais sem receber a contraprestação ajustada.
Verifica-se, portanto, não haver culpa do comprador, nem foi ele a dar causa ao atraso na entrega do imóvel, não podendo ser punido por descumprimento do contrato, pois quitou regularmente as prestações.
Conclui-se, assim, que a rescisão ocorreu por culpa exclusiva da apelante, que não concluiu a obra no prazo ajustado e não entregou o imóvel ao comprador na data fixada, razão pela qual a estes devem ser restituídos os valores pagos na integralidade.
Reafirme-se: comprovado o inadimplemento da apelante para com as suas obrigações contratuais, o contrato fica passível de ser rescindido por culpa sua exclusivamente. Havendo a rescisão contratual, dita a jurisprudência de forma uníssona, assistir ao comprador o direito de receber tudo aquilo que efetivamente pagou, corrigido monetariamente.
Confira-se:
"Civil. CDC. Contrato particular de compromisso de compra e venda de fração ideal de imóvel rural. Inadimplemento obrigacional da vendedora que não disponibilizou a posse direta do terreno à compradora. Rescisão contratual. Devolução das parcelas pagas e do sinal. Alegações verossímeis do consumidor. Inversão do ônus da prova. Contra-argumentação não desincumbida. Postulação inicial acolhida. Sentença mantida.
1. É inadimplente a empresa fornecedora que ao celebrar contrato particular de compromisso de compra e venda de fração ideal de imóvel rural, transmite à promitente adquirente a sua posse indireta - mesmo que em caráter precário -, mas, além de não apresentar a regularidade da titularidade da porção maior da terra que foi fracionada, não cumpre a obrigação de lhe dar a posse direta da área vendida, como esperava a compradora.
2. Em se cuidando de relação consumerista e tendo sido reconhecida a hipossuficiência e a verossimilhança das alegações da consumidora, aplica-se a inversão do ônus da prova, cabendo à fornecedora comprovar sua contra-argumentação, para se livrar da postulação inicial.
2.1. Se assim não se desincumbe, não trazendo prova convincente e capaz de provar sua versão contestativa, há que ser admitida como correta a versão autoral.
3. Se foi a empresa vendedora quem deu ensejo ao rompimento do contrato, em razão de sua inadimplência obrigacional, a avença deve ser rescindida por sua culpa, arcando esta com as conseqüências daí decorrentes, retornando tudo ao status quo ante ao negócio realizado, com a restituição integral do que recebeu.
4. Recurso conhecido e improvido, para manter incólume a sentença guerreada".(Ap. 20030710165449, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Civeis e Criminais do D.F., Rel. Des. Benito Augusto Tiezzi, j. em 12/5/2004).
E julgado recente deste Tribunal:
"Compra e venda - Rescisão - Atraso na entrega da obra - Culpa exclusiva da vendedora - Retenção - Multa - honorários. Ocorrendo rescisão de contrato por culpa exclusiva da vendedora, que não concluiu a obra no prazo ajustado e não entregou o imóvel aos compradores na data fixada, devem ser restituídos os valores integrais pagos. A correção monetária deve incidir desde a data de cada pagamento efetuado pelos compradores, para recomposição integral dos valores, observando-se que a vendedora teve a disposição daquelas importâncias, sem cumprir o contrato firmado. Em sucumbência mínima dos autores, não é pertinente a divisão dos honorários advocatícios por aplicação vista do princípio da razoabilidade. Recurso não provido".(Ap. 1.0024.07.791275-6/001, 14ª Câmara Cível, Rel. Des. Evangelina Castilho Duarte , j. unân. em 22/4/2010).
No tocante à cláusula penal, ainda uma vez a razão não está com a recorrente, pois, possui o autor/apelado o direito de receber a multa estipulada no parágrafo primeiro da cláusula décima quarta da contratação, no importe de 0,5% "do preço reajustado monetariamente da unidade, por mês ou fração de mês de atraso", considerando inclusive não constar do contrato qualquer condição no sentido de ser referida multa devida apenas na hipótese de não rescisão da avença.
Insurge-se ainda a recorrente contra a determinação para pagamento de danos materiais, consistentes nas despesas de locação e IPTU efetivadas pelo apelado. Ainda uma vez não tem razão, "data venia", pois, não obstante as datas aprazadas reafirme-se, não cumpriu a construtora com sua obrigação de entregar o imóvel, ultrapassando o prazo de tolerância para tanto (cláusula 14ª). Ora, a expiração do prazo de 120 (cento e vinte) dias úteis, não foi afastada por motivos de força maior, o que a meu sentir, pela regra do ônus de prova (artigo 333 do CPC) leva ao reconhecimento do direito do promitente comprador, em dia com suas obrigações, porquanto o fato de ter deixado de receber o imóvel objeto do contrato gerou-lhe prejuízo, pois deixou de usufruir do bem, direta ou indiretamente e ainda precisou contratar um imóvel de aluguel.
Assim, referentemente à condenação em danos materiais, não assiste razão à recorrente quando aduz a ocorrência de "bis in idem" a cumulação de multa e alugueres.
O gasto depreendido com alugueres se deu em decorrência do atraso na entrega do imóvel; fato este que forçou o autor/apelado a firmar contrato de locação de outro imóvel, enquanto aguardava a conclusão da obra - fls. 34/35 - despendendo o valor mensal de R$300,00, a partir de 3/4/2007 - fls. 33.
Sabidamente, a incidência da multa, de caráter compensatório, encontra previsão no próprio contrato firmado, sendo decorrente do atraso na entrega do imóvel pela própria construtora, conforme se pode observar - fls. 17:
"Cláusula 14ª - §1º Se a Promitente Vendedora não concluir a obra no prazo fixado, após vencer o prazo acima avençado e não tendo ocorrido a prorrogação por motivo de força maior ou caso fortuito, pagará a Promitente Vendedora ao Promissário Comprador, a título de pena convencional a quantia de equivaler a 0,5% (meio por cento) do preço reajustado monetariamente da unidade, por mês ou fração de mês de atraso, sendo exigível até a data da liberação do apartamento pela promitente vendedora".
Destarte, não merece acolhida o recurso também neste tópico, porquanto se a obra tivesse sido entregue na data marcada, o autor não necessitaria celebrar um contrato de aluguel. A devolução das parcelas pagas poderá permitir a aquisição de outro imóvel, mas não repõe os aluguéis pagos no período em que a obra deveria ter sido entregue, servindo o aluguel para compensar as despesas com outra moradia no período que deveria estar residindo no bem adquirido.
Finalmente, assiste razão à recorrente na sua pretensão de ver excluídos da condenação, os valores relativos ao IPTU - fls. 36/38 - referente ao imóvel locado pelo autor/recorrido, porquanto tal imposto seria devido, mesmo se estivesse residindo em imóvel próprio.
SEGUNDA APELAÇÃO - FLS. 148/150.
Presentes os pressupostos para sua admissibilidade, conheço do recurso, ausente o preparo ante a gratuidade judiciária concedida - fls. 79.
Preliminares não foram deduzidas nem as vi de ofício para serem enfocadas.
Pretende o apelante a reforma da r. sentença no tópico em que deixou de incluir na condenação os valores dos alugueis e IPTU vencidos no curso do processo até à prolação da decisão de antecipação dos efeitos da tutela.
Ressalvada a questão referente às parcelas do IPTU, que, conforme resolvido no julgamento da primeira apelação, deve ser excluída da condenação, tenho que assiste razão ao segundo apelante. Na verdade, em relação à matéria, houve uma omissão no dispositivo r. sentença, não sanada com a interposição dos embargos declaratórios, pois, o d. juiz primevo, nos fundamentos do "decisum", assim se expressou:
"Em ultimas considerações, indefiro o ressarcimento dos valores relativos ao aluguel e IPTU após a concessão da tutela. Uma vez que a suspensão do pagamento das parcelas representa efeito da tutela principal - rescisão do contrato, desde a referida decisão a suplicada não pode ser responsabilizada pelos alugueis devidos pelo Autor".
Assim, pelos próprios fundamentos adotados pelo d. juiz primevo, entendo serem devidos os valores relativos aos alugueis despendidos pelo ora apelante até a data de 23/8/2007 - fls. 79 - oportunidade em que foi autorizada a suspensão do pagamento das parcelas referentes à aquisição do imóvel objeto da lide.
Com tais considerações, DOU PARCIAL PROVIMENTO À PRIMEIRA APELAÇÃO apenas para excluir da condenação os valores relativos ao IPTU do imóvel locado pelo autor/apelado. PROVEJO PARCIALMENTE O SEGUNDO APELO para incluir da condenação os valores referentes ao aluguel contratado pelo autor até o dia 23/8/2007. Fica quanto ao mais mantido o r. comando sentencial primevo, devendo os valores da condenação ser apurados em liquidação de sentença.
Em razão da mínima sucumbência, a apelante responderá pela integralidade das custas de ambos os recursos.
Resumo do dispositivo (art. 506, III, CPC):
- Deram parcial provimento à primeira apelação para excluir da condenação os valores referentes ao IPTU do imóvel locado pelo autor/apelado.
- Deram parcial provimento à segunda apelação para incluir na condenação os valores dos alugueis até a data de 23/8/2007.
Votaram de acordo com o(a) Relator(a) os Desembargador(es): TARCISIO MARTINS COSTA e JOSÉ ANTÔNIO BRAGA.
SÚMULA : DERAM PARCIAL PROVIMENTO A AMBOS OS RECURSOS.
Fonte: TJMG
